La nueva perspectiva del delito de enriquecimiento ilícito
| Autor | Armando Rafael Aquino Britos |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina) |
| Páginas | 155-178 |
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Derecho penal De la traición a la patria
caPítulo vii
la nueva PersPectiva del delito d e enriquecimiento ilícito
1.- un nuevo escenario
Despejada la bruma sobre la habilitación constitucional del ilícito en base a
de las ciencias jurídicas, especialmente desde el punto de vista penal, analizar
esta situación.
Siguiendo a Barberis1 podemos diferenciar el abordaje de un tema como
teoría- la descripción de un fenómeno jurídico- la que es analizada desde el
punto de vista cognoscitivo, y la doctrina como el análisis del fenómeno jurí-
dico desde el punto de vista prescriptivo o normativo- de allí entonces que se
debe aclarar que el análisis del art. 268(2) del C. Penal en su actual redacción
tiene un enfoque doctrinario conforme la teoría de la imputación objetiva,
mientras que la descripción que se efectúa del fenómeno jurídico penal en lo
particular, como el derecho penal del enemigo, no contiene mandatos pres-
criptivos ni fundamentación losóca -normativa.
En el análisis normativo que deja atrás las teorías ontológicas en las cien-
cias penales y es tomado por Lascano para la descripción de la gura desde
esta óptica, como una garantía frente al poder estatal por parte de todos los
ciudadanos.
Detalla que es indudable la tensión entre la honestidad como una de las vir-
tudes cardinales que deben exhibir los funcionarios públicos en un régimen
democrático de gobierno y la corrupción de estos como expresión de la degra-
dación de la actividad política como vocación de servicio en la búsqueda del
bien común; y para ello se utiliza al derecho penal como expresión simbólica
para amenazar con fuertes sanciones a todo aquel que incurra en estas perni-
ciosas practicas, que nunca se concretan de manera efectiva.
Señala, como lo dijéramos, que existen criterios políticos criminales que
surgen de la constitución Nacional, de manera especial, en este tema, ya que
la propia constitución delimita el bien jurídico protegido, que luego se tipica
con el art. 268(2) del C. Penal, que resulta de señalar la conducta creadora de
un riesgo jurídicamente desaprobado para aquel bien jurídico protegido, para
que sea imputable al tipo objetivo del delito regulado en el Codigo Penal.
Apunta que un sector de la doctrina considera un delito constitucional
como para despejar toda crítica que se formulara sobre el mismo, tales como
1 Barberis, Mauro “Ética para juristas” Ed. Trotta Madrid 2008, pág.11.
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ArmAndo rAfAel Aquino Britos
Bidart Campos y Tarditi, mas recuerda a los más sobresalientes objetores, y
expresa de que manera la reforma constitucional produjo la jerarquización
del art. 268(2) del Código Penal.
Ese inequívoco objetivo previsto en aquella norma penal encuentra el res-
paldo del art. 36 de la carta magna, a lo que se suma la ley 24.759 que incor-
pora a nuestro derecho la Convención Interamericana contra la corrupción;
la ley 26097 que aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la co-
rrupción, donde se advierte que nuestro país ya había tipicado la conducta
en forma similar como lo señalara esta Convención.
Aduce que el tema central es que “la corrupción pública produce un quie-
bre de la relación entre representantes y representados, toda vez que cuando
los primeros cobran un soborno para no hacer lo que están obligados en vir-
tud de un deber institucional, dejan de representar a sus mandantes en fun-
ción de sus propios intereses”.2
Es que efectuada la modicación del art. 268(2) por la ley 25.188 creemos
que la discusión sobre el tipo objetivo cuyo núcleo de acción típica consistía
en “ enriquecerse ilícitamente”, aunque no justicar ese enriquecimiento sea
condición de punibilidad como apuntara Fontan Balestra, con la remozada
argumentación que en la actualidad puntualiza De la Fuente, expresando que
“el núcleo de lo injusto típico debe buscarse en la ilicitud del enriquecimiento, lo que
nos aleja de la omisión y nos conduce al campo de los delitos de acción”; expresan-
do más tarde que dicha norma penal “no se limita a exigir el cumplimiento de
un deber formal por parte de los funcionarios públicos, sino que castiga los casos de
enriquecimiento ilícito, es decir, reprime a quien utiliza indebidamente el cargo para
incrementar ilegalmente su patrimonio”.
La antigua posición de Soler, Núñez, Lascano, Creus, Laje Anaya, Buom-
padre, De Luca y López Casariego entre otros como un delito de omisión ya
que no se corresponde con un delito de pura actividad es la prevaleciente mas
allá de matices que llevan a posiciones tales como considerar que se trata de
un típico delito de “mera infracción de deber” ya que se materializa el ilícito
con la no justicación formal del incremento patrimonial.
2.- la estructura del tiPo delictivo
Teniendo en cuenta la función social del agente, funcionario público, el rol
asignado por la sociedad, y la descripción normativa es menester destacar en-
tonces cual es el núcleo de la gura receptada en la actualidad en el catalogo
punitivo, conforme a estas dos posturas, ya que como dijéramos analizando
el precedente que llego a nuestro tribunal cimero este no se ha expedido sobre
el particular.
2 Lascano Carlos Julio “El tipo objetivo del enriquecimiento ilícito de funcionarios y
empleados públicos” Disertación pronunciada el 28 de abril de 2009 al ser incorporado
como académico de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba.
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