Algunas notas sobre las tendencias jurisprudenciales aplicables a la regulación del arbitraje establecido en el tratado integral y progresista de asociación transpacífico (CPTPP / TPP-11)
| Autor | Ricardo Padilla Parot |
| Cargo | Master of Laws (LL.M) International Dispute Resolution, King's College London, Reino Unido |
| Páginas | 239-272 |
239
ALGUNAS NOTAS SOBRE LAS TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES APLICABLES
A LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE
ESTABLECIDO EN EL TRATADO INTEGRAL
Y PROGRESISTA DE ASOCIACIÓN TRANSPACÍFICO
(CPTPP / TPP-11)
SOME NOTES ON APPLICABLE JURISPRUDENTIAL
TRENDS TO THE REGULATION OF ARBITRATION
ESTABLISHED IN THE COMPREHENSIVE TREATY
AND PROGRESSIVE TRANS-PACIFIC ASSOCIATION
(CPTPP / TPP-11)
Ricardo Padilla Parot*
rEsumEn
En el presente trabajo se pretende dar cuenta de las tendencias jurispruden-
ciales de los tribunales internacionales de inversión, en relación con las dis-
posiciones que regulan los mecanismos de resolución de controversias para
las contiendas surgidas entre inversionistas y Estados en el Tratado Integral y
Progresista de Asociación Transpacífico. En particular, estas notas se abocan
al arbitraje de inversión, pretendiéndose entregar nociones respecto de sus
requisitos previos; la caducidad o el periodo de limitación de las reclamacio-
nes; la renuncia como mecanismo de asegurar la exclusividad del arbitraje y la
posibilidad de presentar contrademandas por parte de los Estados anfitriones.
Palabras clave: arbitraje de inversión; TPP 11; periodo de espera; caducidad;
renuncia; contrademandas.
abstract
This paper aims to provide an overview of the case-law trends of internatio-
nal investment tribunals, concerning the provisions governing the dispute
* Master of Laws (LL.M) International Dispute Resolution, King’s College London, Reino
Unido. Profesor part-time de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales. Dirección postal:
Avenida Isidora Goyenechea 2800, piso 43, Las Condes, Santiago. Correo electrónico: ricardo.
padilla@mail.udp.cl. Este trabajo ha sido sometido a single blind review y fue recibido el
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resolution mechanisms for conflicts arising between investors and States in
the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership.
In particular, these notes address investment arbitration and are intended to
provide notions regarding its preliminary requirements; the period of limita-
tion of claims; waivers as a mechanism to ensure the exclusivity of arbitration;
and; the possibility of Host States to file counter-claims.
Keywords: investment arbitration; TPP 11; Cooling off requirement; limitation
period; waivers; counterclaims.
i. El tratado intEgral y progrEsi sta dE asociación transpacíFico:
capítulo invErsión
El CPTPP o, también, TPP-11, por el número de países originalmente sig-
natarios (Australia, Brunéi, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva
Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam)1, constituye un tratado de integración
económica que regula materias de comercio e inversión internacional sobre
la base de los acuerdos de la OMC y de los TLC e inversión ya vigentes entre
más de un año de nuevas negociaciones realizadas tras la salida de Estados
Unidos de su acuerdo antecesor, el TPP3.
El capítulo 9 del CPTPP, relativo a la inversión extranjera, sigue la estruc-
tura propia de los TII4, al regular en su primera parte (sección A) la protección
substantiva de los inversionistas y el derecho a regular de los Estados recep-
tores de la inversión5 (i.e. art. 9.4 “trato nacional”; art. 9.5 “trato de nación
1 El 30 de diciembre de 2018, el CPTPP entró en vigor en Australia, Canadá, Japón,
México, Nueva Zelanda y Singapur. El 14 de enero de 2019, en Vietnam. Por su parte, Brunéi,
Chile, Malasia y Perú, a la fecha de escritura de este trabajo, no han ratificado ni depositado
el Tratado. El texto completo del CPTPP, se encuentra disponible en www.subrei.gob.cl/
capitulos-del-acuerdo/ [fecha de consulta: 12 de febrero de 2020].
mismo tiempo, coexistirá con el TLC Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, Australia
el TBI Japón-Vietnam (2003); el Acuerdo de Cooperación Económica entre Japón y Vietnam
México y Japón (2004) y el Tratado Integral de Inversión de la Asociación de Naciones del
Sudeste Asiático (2009).
3 De acuerdo con el art. 1 del CPTPP, se incorporan las disposiciones del TPP por medio
de referencia. Las excepciones a dicha remisión las constituyen los art. 30.4 (adhesión), art.
30.5 (entrada en vigor), art. 30.6 (denuncia) y art. 30.8 (textos auténticos) del TPP.
4
nEwcombE & paradEll (200 9)
, pp. 65-73.
5 Así, por ejemplo, el Tribunal en CMS Transmission v. Argentina estableció: “the question
is certainly not new in international law. Gold standards or reference currencies embodied
in financial transactions, stabilization clauses built into contracts and, more recently, the vast
network of bilateral investment treaties are all expressions of the search for stability and legal
certainty. The right of the host State to adopt its economic policies together with the rights
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Julio 2020 AlgunAs notAs sobre lAs tendenciAs J urisprud enciAles AplicAbles...
más favorecida”; art. 9.8 “expropiación e indemnización”; art. 9.16 “inversión
y objetivos de medio ambiente, salud y otros objetivos regulatorios”). En su
segunda parte (sección B), el TPP-11 establece los mecanismos de resolución
de controversias para las contiendas surgidas entre inversionistas y Estados
(la consulta, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, la negociación
y el arbitraje).
Los TTI cobran importancia no solo cuando existe la intención de atraer
a la inversión extranjera, sino, también, en contextos de crisis económica (y
bien lo saben nuestros vecinos argentinos6) o crisis sociales (y por ello Chile
también debe preparase7). Es en dichas circunstancias cuando acontece el
mayor número de reformas y cambios a las políticas públicas de un Estado
receptor de la inversión (“Estado anfitrión”); modificaciones al ordena-
miento jurídico interno de un país que pueden constituir infracciones a los
tratados bilaterales de inversión (TBI) o a otros tratados internacionales que
contengan disposiciones que regulen la inversión extranjera. Ahora, cuando
un conflicto entre inversionistas y Estado anfitrión se presenta, los TTI nor-
of investors under a system of guarantees and protection are at the very heart of this difficult
balance, a balance which the Convention was careful to preserve”.
cms gas transmission
v Lithuania, el Tribunal señaló: “it is each State’s undeniable right and privilege to exercise its
sovereign legislative power. A State has the right to enact, modify or cancel a law at its own
discretion”. Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania (2007), paragraph 332.
6 A partir de la crisis de 2001, la República de Argentina figura como demandada en 56
arbitrajes de inversión registrados públicamente. Disponible en Investment Policy Hub. United
Nations (UNCTAD). Investment Dispute Settlement Navigator, https://invest men tpolicy.unctad.
org/investment-dispute-settlement/country/8/argentina [fecha de consulta: 16 de febrero de 2020].
7 Los tribunales de inversión suelen establecer el incumplimiento de la obligación de “pro -
tección y seguridad plena”, cuando el Estado anfitrión no logra prevenir un daño físico a las
inversiones, al no tomar las medidas que normalmente se encuentran bajo el ejercicio de su
función gubernamental de policía y de mantenedor de la ley y el orden social.
rEdFErn &
huntEr
(2015), p. 482. Así, entonces, en el contexto de las manifestaciones sociales iniciadas el
18 de octubre de 2019, se han presentado situaciones que, no obstante las medidas tomadas por
el Estado para prevenirlas, han resultado en daños a la propiedad privada y al comercio. Dichas
circunstancias fácticas, bajo algunos TTI suscritos por Chile, podrían constituir una infracción
a los mismos. En particular, y empleado la regulación del CPTPP solo como ejemplo (pues no
ha entrado en vigor en el país), podrían intentarse reclamaciones de inversionistas extranjero
configurando una infracción al art. 9.6 “mínimo trato”, el que establece: “cada Parte otorgará a
las inversiones cubiertas un trato acorde con los principios aplicables del derecho internacional
consuetudinario, incluyendo (...) la protección y seguridad plenas. (...) La ‘protección y seguridad
plenas’ exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial exigido conforme al derecho
internacional consuetudinario”. En este punto, el tribunal en Wena Hotels Limited. v. Egypt,
tuvo por establecido que el 1 de abril de 1991, una gran multitud atacó los hoteles de propiedad
de la reclamante, tomando su control e impidiendo su funcionamiento por más de un año.
A pesar de que el tribunal determinó que Egipto no participó en la toma de posesión de los
hoteles, este habría incumplido igualmente su obligación de protección y seguridad, dado que
aquel Estado anfitrión, manteniendo conocimiento de la toma de control de los hoteles, no
realizó nada para prevenirla; para proteger la inversión; para prevenir los daños ocasionados
en la propiedad de la reclamante; para sancionar a los responsables; o para indemnizar a Wena
por sus pérdidas.
mclachlan
et al. (2017), pp. 333-334.
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