Notas sobre la naturaleza de la acción publiciana en el Derecho chileno
| Autor | José Pablo Vergara Bezanilla |
| Páginas | 901-909 |
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LV, Nros. 1 y 2, 22 a 30
Cita Westlaw Chile: DD22092010
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Es de tradición constante entre nosotros que la acción reivindicatoria se concede solamente al propietario. Se enseña, siguiendo la pauta dada por los romanistas, que, mediante ella, el dueño no poseedor hace efectivo su derecho contra el poseedor no dueño y el Código Civil estampa el principio con caracteres concluyentes. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular”, se lee en la portada del Título que trata de la reivindicación.
Sin embargo, el examen atento de la institución revela que la norma no es tan absoluta. Ya en el derecho romano antiguo el pretor se encargó de introducirle la primera brecha. Al impulso de la necesidad de proteger al usucapiente, poseedor en vías de llegar a ser dueño, Publicius creó una nueva acción de carácter reivindicatoria, que tomó de su autor el nombre de “actio publiciana in rem”. Desde entonces se fue elaborando una idea distinta1.
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La propiedad era de dos clases en el derecho romano antiguo: el dominio quiritario (dominium ex jure Quiritium) y el dominio bonitario o pretorio (in bonis esse). El primero sólo podía ser adquirido por los ciudadanos romanos, por los latinos y excepcionalmente por los peregrinos que hubiesen obtenido el commercium por gracia especial, o sea, en general, por las personas que gozaban del commercium juris civilis; solamente podían ser objeto del dominio quiritario las cosas muebles y los fundos itálicos; y para adquirir en forma legítima este derecho era necesario un modo de adquirir reconocido como eficaz por las leyesciviles, la mancipacio, la in jure cessio y la usucapio, tratándose de las res mancipi. El dominio bonitario, en cambio, exigía la concurrencia de las dos primaras condiciones del dominio quiritario, capacidad de la persona e idoneidad de la cosa; pero suponía laPage 902 ausencia de un modo legítimo de adquirir. Así, si alguno adquiría una res mancipi sin las formas solemnes de la mancipado o de la in jure cessio, sino con la simple tradición, no adquiría el dominio quiritario, sino tan solo el bonitario. Por ello, el transferente conservaba su dominio quiritario nudo, otorgando al propietario bonitario la posibilidad de llegar a adquirir mediante la usucapión. Pero, mientras ésta no se consumaba por el transcurso del tiempo, el propietario in bonis carecía de la acción reivindicatoria otorgada al propietario quiritario. Si perdía, pues, la posesión antes de haber usucapido, no tenía acción contra los terceros, toda vez que la reivindicatoria estaba reservada únicamente al dominio quiritario. Esto obligó al pretor Publicius a crear la acción pretoria ya enunciada, la publiciana, basada en una ficción de dominio. Al conceder la fórmula, en efecto, el pretor fingía que el demandante había ya realizado la usucapión por el transcurso del tiempo. Solamente exigía que el reivindicador reuniera en sí la justa causa y la buena fe, condiciones esenciales para usucapir. La tercera condición, el tiempo, faltaba en la realidad; pero existía ficticiamente.
En esta forma quedó sembrado el germen de la transformación posterior. El poseedor que se hallaba en Vías de usucapir y que, reuniendo en sí la justa causa y la buena fe, no podía legalmente dejar de realizar la usucapión, se vio prácticamente asistido, aun antes de ser verdadero dueño, de la acción propia del dominio. La titularidad de esta reivindicación pretoria fue, pues, concedida a un dueño presunto, ampliándose, así, el campo rígido de la legitimación activa de la acción, concebida primitivamente sólo en beneficio del propietario.
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La evolución posterior del derecho hizo desaparecer por completo la distinción entre las propiedades bonitaria y quiritaria como resultado de haber desaparecido también la diferencia entre res mancipi y res nec mancipi, de haberse concedido la ciudadanía a todos los subditos del Imperio y de la equiparación de los fundos provinciales a los itálicos. La tradición produjo, desde entonces, los mismos efectos que la mancipado y que la in jure cessio.
Como consecuencia de este cambio, la teoría de la acción publiciana sufrió también transformaciones fundamentales. La tradición se había convertido en el modo normal de adquisición de los derechos reales; pero, para producir ese efecto, se requería la condición de que el tradente fuera efectivamente el verdadero dueño. El adquirente debía, por lo tanto, para probar el dominio en que fundamentaba la revindicación, acreditar el derecho de sus antecesores. Se tropezaba, entonces, con las mismas dificultades de nuestros días. La “probatio diabólica” levantaba, así, un obstáculo aparentemente insalvable.
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Tanto en el derecho romano como en el nuestro, en efecto, el dueño cuyo derecho ha sido adquirido por alguno de los modos derivativos no está en condiciones de probar con la sola exhibición de su titulo y de los hechos constitutivos del modo, que es el verdadero dueño. Los modos derivativos no confieren directamente y “per se” el dominio, sino tan sólo se limitan a operar el traspaso del derecho de una persona a otra. La máxima “nemo plus juris transfert quam ipse habet” enseña que si el causante o transferente no es realmente propietario tampoco podrá llegar a serlo el causahabiente. Como nadie puede, por tanto, transferir o trasmitir más derechos que los que tiene, para que el adquirente logre probar indisputablemente el dominio fundamento de su acción, debe acreditar, a la par que los elementos que sirven de base a la transferencia, que su antecesor era el verdadero propietario; si no él tampoco ha podido llegar a ser dueño. Pero la labor inquisitoria no se detiene en este punto. Por aplicación de los mismos principios, el titular actual del dominio debe también probar que el antecesor de su causante era el...
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