La norma juridica de Derecho Privado - Derecho Civil. Parte General - Libros y Revistas - VLEX 370629958

La norma juridica de Derecho Privado

AutorCarlos Ducci Claro
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Civil, Universidad de Chile
Páginas41-110
CAPÍTULO II
LA NORMA JURIDICA DE DERECHO PRIVADO
LAS FUENTES DEL DERECHO
33. La norma jurídica es la respuesta a una realidad social
que está compuesta por fuerzas culturales y económicas, por tradi-
ciones y por concepciones morales e ideológicas. Todas ellas in-
fluyen en el régimen jurídico que recibe una sociedad determina-
da y por ello hablamos de fuentes materiales del derecho positivo.
Pero lo que nos interesa aquí no son las fuentes materiales,
sino las fuentes formales del derecho. Es decir, estudiar los modos
a través de los cuales el derecho llega a constituir una norma
positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.
La ley no es la fuente originaria del derecho. Este nace a
través de la solución de conflictos que efectúa el soberano investi-
do del poder total; o bien, como en Roma, del fallo de casos
contenciosos de la vida práctica que efectúan funcionarios o juris-
consultos. Por lo tanto, el verdadero origen del derecho no es la
ley sino la sentencia.
La ley aparece más tarde como un proceso de racionalización.
Es un fenómeno mucho más moderno, porque presupone la exis-
tencia del Estado y un esfuerzo de abstracción y generalidad que
sólo se alcanzan en un período de desarrollo avanzado de la men-
talidad jurídica.
Pero, desde que aparece la ley, y sobre todo a partir de la
Revolución Francesa y del Código Civil de Napoleón, la ley ad-
quiere una preponderancia casi exclusiva frente a las demás fuen-
tes formales del derecho. Pasa a ser así la fuente principal o pri-
maria.
Las otras posibles fuentes formales: la costumbre, los princi-
pios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia, pierden
42 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
teóricamente casi todo su valor. Pero como estas otras fuentes
formales no tienen la rigidez de la ley y se adaptan y conforman
permanentemente a los cambios del medio social, se produce
entre ellas y la ley un estado de tensión que aparece más o menos
presente en el trasfondo de todo conflicto jurídico.
El actual Código Civil español señala como fuentes del orde-
namiento jurídico la ley, la costumbre y los principios generales
de derecho.
Muchos autores buscan una fórmula para poder incluir entre
ellas a la jurisprudencia. Lo anterior señalando que, en la prácti-
ca, tiene una importancia decisiva en la formulación del derecho.
Entre nosotros la fuente fundamental del derecho es la ley
(arts. 1º, 8º y 14 del C. C. y 4º del C. de Comercio). La equidad
constituye un elemento de integración de la ley (art. 170 Nº 5º del
C. de P. C.). La misma equidad y el espíritu general de la legisla-
ción, como bases de interpretación de la ley (art. 24 del C. C.).
Cabe señalar también que los particulares, a través de los actos
jurídicos, pueden establecer normas de valor jurídico que no son de
aplicación general, sino que afectan exclusivamente a los que han
intervenido como partes en ellos. Lo anterior lo señala claramente
nuestro Código Civil al expresar en el artículo 1545 que todo contra-
to legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
34. Indicamos al comienzo una de las características del dere-
cho que podríamos denominar su “alternatividad”, al señalar que
regula aquellas relaciones entre los hombres que tienen relevan-
cia social.
Otra característica es su “estatalidad”, o sea, su absoluta rela-
ción con el Estado. Esta característica encierra dos conceptos dis-
tintos: el primero es que el Estado es el que crea o reconoce las
normas obligatorias, o sea, establece el derecho; el otro es que el
Estado es el que garantiza la observancia del ordenamiento jurídi-
co, esto es, garantiza el orden y establece los medios coactivos
para conservarlo.
El término “ley” como fuente formal del derecho encierra a su
vez dos acepciones: una externa, el de precepto dictado por el
Estado con carácter obligatorio; otra interna, la prescripción de
conducta que encierra este precepto y que es la norma jurídica.
Son estas dos acepciones las que hacen que la definición de
ley no siempre sea concordante. Hay definiciones que se refieren
a la ley en cuanto contenido de la norma jurídica, otras en que se
analiza la norma misma.
Debe señalarse que en el mundo actual se va perdiendo el
concepto de una visión estrictamente estatal del derecho. En la
43LA NORMA JURIDICA DE DERECHO PRIVADO
Comunidad Europea, por ejemplo, surgen fuentes que imponen
derechos independientemente de su reconocimiento por los Esta-
dos que la forman. En el derecho internacional privado, especial-
mente en materia de comercio, encontramos normas jurídicas
que se aplican a individuos de diversos Estados y que resultan
determinadas, no por una decisión estatal, sino, especialmente,
por las naturaleza del tráfico que se realiza.
LA LEY
– Concepto
35. En general podemos decir que ley es una fórmula precisa
dictada por órganos soberanos especiales. En forma más concreta,
que es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legis-
lador formulado en palabras determinadas y a través de un proce-
dimiento preestablecido.
La Constitución de 1980 regula la formación de las leyes hasta
su promulgación y publicación en los artículos 62 a 72 inclusive.
A diferencia de la Constitución de 1925, en que cualquiera
materia podía ser regulada por una ley pero señalando determi-
nados tópicos que sólo podían serlo por medio de ella, la Consti-
tución actual, en su artículo 60, establece que sólo serán materia
de ley las que dicha disposición establece.
Esto no es totalmente exacto, porque la Constitución en nu-
merosas otras disposiciones se refiere en forma directa o indirecta
a materias que deben ser reguladas por ley y que no están con-
templadas en el artículo 60.
En todo caso el sistema actual es que sólo pueden ser objeto
de una ley las materias que señala directa o indirectamente la
Constitución. En realidad lo anterior restringe muy poco el ámbi-
to de aplicación de la ley porque las materias que la Constitución
le reserva son tan amplias y variadas que cubren prácticamente
casi la totalidad del ordenamiento jurídico.
Pero la Constitución, que constituye la ley fundamental, no
sólo regula la materia y formación de las leyes sino que al mismo
tiempo limita su alcance.
Esta limitación en primer término está contenida en el artícu-
lo 19 que fija las garantías constitucionales y que la ley no puede
vulnerar, igualmente en otras disposiciones como, por ejemplo, el
artículo 73 que prohíbe al Presidente de la República y al Congre-

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