La norma fundamental es una ficción
| Autor | Carlos María Cárcova |
| Cargo del Autor | Profesor Titular Emérito - UBA |
| Páginas | 57-64 |
57
EntrEnormas, principios, razonamiEnto, tolEranciayvErdad
lanormafundamEntalEsunaficción
1. introducción
Los comentarios que siguen se reeren a una cuestión de
enorme trascendencia en el campo de la teoría jurídica y tienen por
objeto brindar una sucinta explicación acerca de las razones que
oportunamente formulara Hans Kelsen, el gran jurista austríaco,
para modicar su punto de visto, mantenido por más de 40 años,
acerca de la naturaleza epistemológica de la “Norma fundamental”
(Gründnorm), que fue el presupuesto desde el cual otorgó unidad y
validez al derecho concebido como sistema de normas.
Lo cierto es que la inmensa novedad que ese cambió implica, no
ha sido tematizada por los adeptos a Kelsen y tampoco por quienes
desde distintos puntos de vista, no coincidían con sus análisis acerca
de la estructura del ordenamiento jurídico. Se trata de una tarea
pendiente en razón de que otras problemáticas han ocupado el centro
de la escena teórica desde hace un par de décadas: el debate Hart-
Dworkin y la cesura entre derecho y moral; las teorías acerca de la
legitimidad del orden desde puntos de vista no ontológicos (Rawls/
Habermas), las teorías críticas y el igualitarismo, las perspectivas
sistémicas y otras.
Por otro lado, la cuestión fue tratada en los años 70, cuando aun
la nueva postura del autor de la Teoría Pura del Derecho no era
demasiado conocida, por uno de sus más distinguidos y consecuentes
seguidores, me reero a Norberto Bobbio, quien llega a las mismas
conclusiones que el último Kelsen, aunque recorriendo otro sendero
conceptual. El gran maestro italiano a pesar de que alude a aspectos
que aparecen en la Teoría General de las Normas, obra póstuma de
Kelsen publicada después de su fallecimiento por sus discípulos, en
la que desarrolla su renovado enfoque con precisión, parece no haber
reparado en ello. En la versión castellana (Edit. Trillas, México, 2003,
con prólogo del Prof. Mario Lozano) los minuciosos análisis del autor
de la TPD, pueden encontrarse en las páginas 251 y ss.
Al lado de su importancia teórica, el asunto que nos ocupa posee un
conjunto de aspectos fácticos especialmente atractivos y hasta cierto
punto misteriosos que, hoy por hoy, fallecidos ya los principales
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