Naturaleza y requisitos del cuidado personal provisorio en juicios ante los tribunales de familia
| Autor | Carlos A. Núñez Jiménez |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 9-41 |
Artículos de doctrina
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Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 33, pp. 9-41 [diciembre 2019]
NATURALEZA Y REQUISITOS
DEL CUIDADO PERSONAL PROVISORIO
EN JUICIOS ANTE
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
NATURE AND REQUIREMENTS
OF THE PROVISORY PERSONAL CARE
IN JUDGMENTS BEFORE
THE FAMILY COURTS
Carlos A. Núñez Jiménez*
RESUM EN
El presente artículo, se ocupa de la resolución de conflictos sobre el
cuidado personal provisorio de NNA, calificándolo como una medida
cautelar innovativa en juicio ordinario regulado por la LTF. Partiendo
de la base del nuevo enfoque impreso al estatuto jurídico aplicable por
la Ley n.° 20680 de 21 de junio de 2013 y, para fines metodológicos, el
trabajo trata la materia separando juicios seguidos entre los padres, de
aquellos incoados entre un tercero en contra de uno o ambos padres, y
también –situación no resuelta– cuando al tercero custodio se le demande
por los padres en caso que se le haya atribuido el cuidado personal del
NNA en pleito anterior. Se destaca la necesidad de recurrir al estándar del
interés superior del niño como criterio rector en los tres supuestos, pero
diferenciando la causa de pedir según el caso. Finalmente, se distingue el
cuidado personal provisorio decretado en juicio ordinario, de la medida
cautelar contemplada en procedimiento sobre protección.
PALABRAS CLAVE:
cuidado personal provisorio, interés superior del niño,
inhabilidad física o moral.
* Abogado. Doctorando en derecho Universitat Autònoma de Barcelona, España.
Profesor de Derecho Civil y Derecho de Familia. Dirección postal: Campus de la UAB,
Plaça Cívica, 08193 Bellaterra, Barcelona, España. Correo electrónico: carlos.nunezj@e-
campus.uab.cat. Artículo recibido el 2 de mayo de 2018 y aceptado para su publicación
el 7 de octubre de 2019.
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Artículos de doctrina
Carlos A. Núñez Jiménez RChDP Nº 33
ABSTRACT
This article deals with the resolution of conflicts over the provisional per-
sonal care of NNA, qualifying it as an innovative precautionary measure
in ordinary trial regulated by the LTF. Based on the new printed approach
to the legal statute applicable by Law No. 20.680 of June 21, 2013, and for
methodological purposes, the author addresses the matter by separating
judgments followed between parents, from those initiated between a third
party against of one or both parents, and also -situation not resolved- when
the third custodian is sued by the parents in case the personal care of the
NNA has been judicially attributed in previous lawsuit. The need to resort
to the standard of the best interests of the child as a guiding criterion in the
three cases, but differentiating the cause of asking according to the case,
is underlined. Finally, the provisional personal care decreed in ordinary
trial is distinguished from the precautionary measure contemplated in the
procedure on protection measures.
KEYWORDS
: provisional personal care, best interests of the child, physical
or moral disability.
I. INTRODUCCIÓN
A partir del análisis de las hipótesis que hemos considerado más relevantes,
podemos anticipar que las controversias judiciales sobre cuidado personal
de NNA ante los tribunales de familia, se caracterizan, entre otras cosas,
por su complejidad jurídico-procesal, y por la connotación psicosocial
que en muchos casos envuelven, atendido los valores y elementos que
entran en conflicto. Estos tienen relación, en el fondo, con las habilidades
parentales de los padres, las que serán objeto de prueba, y que deberán
ser tenidas en consideración por el sentenciador al momento de resolver1.
El surgimiento de estos juicios, debido a la separación de los padres,
o a la alegación de un tercero, pariente o extraño, de no encontrarse estos
premunidos de las habilidades para ejercer su rol parental, como cus -
todios y garantes de la crianza y educación de sus hijos, ha significado el
nacimiento de un novedoso cúmulo de inquietudes dogmáticas y jurispru-
1 Según
QUINTANA (2014),
p. 243: “se advierte que la nueva ley obliga a los jueces a
un análisis más acabado de todas las circunstancias que confluyen en el caso en estudio,
en comparación con la ley derogada (...), ahora, el juez, cuando se discute ante él, respecto
del establecimiento del régimen y acerca del ejercicio del cuidado personal, debe tener
presente y ponderar los criterios enunciados en el artículo 225-2”.
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denciales, al amparo de una disciplina del derecho que, al menos en este
aspecto, ha evidenciado un importante dinamismo, inspirada en nuevos
principios y paradigmas, internalizados de modo progresivo gracias a la
labor de jueces y de la doctrina2.
En esta perspectiva, y sin perjuicio de los lúcidos aportes realizados
por la dogmática nacional, entendemos que la propia praxis judicial ha
dilucidado ciertas interrogantes, a veces más con sentido lógico normativo,
lo cual, no obstante, ha ocasionado, en algunos casos, falta de coherencia
y de armonía en las decisiones que se han adoptado.
En ese contexto, abordaremos algunos aspectos no tratados hasta
ahora, en especial aquellos que han nacido de la práctica judicial, con el
propósito de ir contribuyendo a enriquecer el acervo jurídico que se ha
ido configurando desde la entrada en vigor de la LTF.
II. ANTECED ENTES JURÍDI CO NORMATIVOS
La reglamentación legal sobre la materia se encuentra establecida, desde
un punto de vista sustantivo, en el título
IX
del libro
I
del Código Civil, en
de la Ley n.° 16618, 3°, 9°, 12 y 18 de la Convención sobre los Derechos
del Niño; y en un sentido adjetivo, en las disposiciones pertinentes de la
Ley n.° 19968 que establece los tribunales de familia3.
Tradicionalmente, los autores se han encargado de tratar el cuidado
personal de los hijos a propósito de los efectos de las relaciones paterno
filiales, destacándose su carácter personal y moral, como un derecho-deber
2 Acerca de estos nuevos principios, la Corte Suprema, en un fallo de 11 de marzo
de 2019, ha reiterado la doctrina en el sentido que: “la reforma introducida en materia de
cuidado personal por la Ley N° 20.680 supuso un conjunto de modificaciones orientadas a
perfeccionar el sistema vigente (...) el eje central en torno al cual ha de girar la determinación
de la titularidad y el ejercicio del mismo, es el interés superior del niño, desplazando la idea
de atribuciones legales o derecho preferente de un padre por sobre el otro, e incorporando
instituciones como el principio de la corresponsabilidad en la crianza y educación de los
hijos, y el cuidado compartido”. SCS Contreras Burgos con Gallardo Price, rol 2023-2018,
11 de marzo de 2019, n.° Legalpublishing CL/JUR/1200/2019.
3 En este trabajo trataremos la temática desde la perspectiva del juicio ordinario de
cuidado personal, reglamentado de conformidad al art. 55 y ss. de la LTF, no desde la
óptica del procedimiento especial de medidas de protección de los derechos de NNA, a
que se refiere el título
IV
–arts. 68 a 80 bis– de la referida ley. Respecto a este último, y a
los principios aplicables, véase
GARRIDO (200 9),
pp. 97-162;
CORREA (2010),
pp. 117-126.
Sin perjuicio de esta acotación, en su oportunidad señalaremos algunas di fe rencias que
se pueden observar en materia de cuidado personal provisorio, en uno y en otro pro ce-
dimiento.
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