De la naturaleza jurídica del dolo (I) - Responsabilidad extracontractual - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 232259973

De la naturaleza jurídica del dolo (I)

AutorTomás Chadwick
Páginas339-377

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Titulo primero: Antecedentes históricos
Capitulo 1: El dolo en el Derecho Romano
Seccion I: Del dolo como elemento del delito privado
  1. - En Roma se distinguen dos períodos en la evolución del dolo. En el primero, que abarca hasta el fin de la República, aparece la lenta y gradual formación del concepto en estudio, como uno de los elementos de la nueva noción del delito privado. El segundo comprende desde la época clásica hasta Justiniano. En este período se transforma el dolo en un delito independiente, que tiene vida propia y cuyos efectos se extienden a todas las esferas del derecho privado.

    A través de todo este proceso histórico se mantiene la intrínseca unidad del dolo y, en cada una de sus etapas, se pone de manifiesto la dependencia en que se halla del criterio general de avaluación jurídica de la voluntad.

  2. - Esta relación de dependencia explica el desconocimiento del dolo en el derecho de los primeros tiempos de Roma.

    El materialismo primitivo atendía sólo a los hechos que podían ser percibidos directamente por los sentidos1. Tal era la regla común a los delitos y contratos. La muerte dada a un hombre debía ser reparada aunque su autor la hubiese causado por mero accidente2.

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    Del mismo modo, la fuerza de los contratos emanaba directamente de los ritos observados en su celebración3. En uno y otro caso, sólo la materialidad de los hechos debía tomarse en cuenta, la intervención de la voluntad era una cuestión ajena al derecho.

  3. -La Ley de las Doce Tablas representa un período de transición. La antigua concepción del delito no había desaparecido completamente, pero estaba en decadencia4.

    Los principales delitos privados5, el furtum y la injuria, requerían en forma desigual el concurso de la voluntad, toda vez que, parece probable al menos, el fur podía invocar en su descargo el hecho de haber tomado la cosa creyéndola res nullius, lo que le eximía de pena, tanto que el autor de una de las injurias enumeradas en la ley debía soportar en todo caso la pena de su delito.

    Pero, aunque se acepte este distingo, siempre se encontrará en el furtum la demostración cierta del estado embrionario de la nueva concepción. La pena de este delito se regulaba, en efecto, por una circunstancia puramente exterior, que consistía en el hecho de haber sido o no sorprendido en flagrancia el delincuente (furtum manifestum y nec manifestum). Mientras el fur manifestus quedaba como siervo de su víctima o recibía la pena de muerte, el fur nec manifestus estaba obligado únicamente a pagar el duplum6.

    Esta ambigüedad en la noción del delito correspondía a la restringida participación de la voluntad en el resto del derecho civil de la época. La Ley de las Doce Tablas mantuvo el formalismo primitivo y sólo concedía el auxilio judicial mediante la legis actio, que obligaba a reproducir en forma literal las palabras que la ley determinaba rigurosamente para la celebración de cada acto o contrato7. Las solemnidades desempeñaban en la legislación decemviral el rol que posteriormente se reconocería a la voluntad de las partes. Estas ni siquiera tenían la posibilidad de ser admitidas a pedir más de lo que la fórmula correspondiente indicaba o a excusarse de la prestación debida por defecto de su consentimiento.

    El concepto de dolo no tenía cabida en semejante sistema jurídico. La actio rationibus distrahendis, que frecuentemente se cita, confundida con la actio tutelae, para demostrar la existencia del dolo en tiempos dePage 341las Doce Tablas, no es sino una acción penal que únicamente se daba en razón de actos de substracción de bienes del pupilo por el tutor. Esta acción, debía ejercitarse con arreglo a la fórmula sacramental de la ley que la concedía y no hay ningún antecedente que permita diferenciarla, a este respecto, de las demás acciones penales sancionadas por los decemviros8.

  4. -El sistema de las Doce Tablas fué perdiendo terreno poco a poco. La necesidad de extender la protección de la ley a los actos y contratos no amparados por la legislación decemviral, hizo indispensable la aceptación del imperio de la voluntad.

    Se empezó por la vía indirecta de las ficciones. Mediante ellas se dió validez a ciertos actos cuando se otorgaban con las solemnidades prescritas para negocios distintos, que sólo tenían de común con los primeros el objeto o finalidad que con ellos perseguían las partes. Así, por ejemplo, la in jure cessio era sancionada por el pretor como una reivindicación simulada.

    Lentamente se reconoció, por medio de estos actos aparentes, a la voluntad de las partes el poder de crear nuevas formas jurídicas, que eran amparadas con arreglo a la ley invocada mediante la ficción9.

    El método de interpretación de la ley en un sentido más amplio que el indicado en su texto se aplicó también a los delitos privados, la noción de los cuales fué considerablemente extendida. En el furtum se hizo comprender el lucro ilegítimo obtenido a costa del propietario, y en la injuria, todos los daños causados en las personas, aunque no estuvieren enumerados en la ley10.

  5. -La ley Aquilia, dictada en el año 467 de Roma, debe tomarse como punto de partida de la etapa final de este primer período de formación del concepto de dolo, como elemento de la nueva noción del delito privado.

    Esa ley aumentó los casos en que el daño en las cosas constituía delito y hasta intentó una sistematización completa de esa figura delictiva.

    Pero su innovación más transcendental consiste en la consagración de la responsabilidad subjetiva, establecida mediante la distinción categórica entre los hechos voluntarios y los involuntarios. Los primeros comprendían tanto los ejecutados con dolo como los cometidos por mera culpa11.

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    Sin embargo, esta innovación quedó restringida en forma bien sensible por la misma ley, que exigió como requisito de la punibilidad la circunstancia de que el daño fuera causado “corpore et corpori”, es decir, que resultara de inmediato del hecho incriminado. En conformidad a tal principio, debía estimarse que no había delito en encerrar a un animal ajeno para dejarlo morir de hambre, porque el daño no era causado “corpori”.

    Sólo cuando se abandonó ese concepto rudimentario de la imputabilidad, pudo distinguirse con precisión entre dolo y culpa. Se alcanzó este resultado mediante las acciones útiles, dadas ad ejemplum legis Aquilias, por medio de las cuales el pretor sancionaba como delito de daño los hechos señalados en el edicto, aunque el perjuicio no fuera el resultado inmediato del hecho incriminado12. En la misma forma, el pretor fijaba en el edicto los hechos que serían castigados por estas acciones útiles cuando fueran cometidos por culpa o negligencia.

    Merece especial mención, entre aquellas acciones útiles, la de servo corrupto, por la cual el que dolosamente daba asilo al esclavo de otro, o que le aconsejaba mal o le persuadía a cometer un delito, incurría en la pena del doble del valor del esclavo o del perjuicio irrogado de este modo 13. En este delito pretorio, tal vez como en ningún otro de esa época, el elemento intencional aparece plenamente desarrollado y se presenta ya como el núcleo central de la infracción, que resulta imposible imaginar sin la presencia del dolo.

    El propio legislador no permaneció mucho tiempo extraño al nuevo criterio que informaba a las acciones útiles de la época. A mediados del siglo VI, se aprobó la ley Plaetoria, cuyas disposiciones son el resultado de la influencia sin contrapeso que el derecho pretorio había logrado sobre el derecho legislado14. Esa ley tenía por objeto castigar los manejos dolosos de que se hacía víctima frecuente a los varones púberes menores de veinticinco años y, para tal efecto, creó el delito de circumscriptio adolescentium, que sancionaba aquellos manejos con multas y otras penas accesorias.

    El dolo quedó, desde entonces, incorporado a la noción de los delitos privados. El pretor rechazaba, con arreglo al procedimiento formulario, toda acción penal que se intentara contra una persona por un hecho ejecutado sin la intención de dañar. No hay, pues, la menor duda de que aPage 343principios del siglo VII, el dolo era considerado uno de los requisitos de existencia del delito.

    No obstante ello, es igualmente cierto que sus efectos quedaron reducidos al campo de los delitos privados. Cualquiera objeción en contrario debe desestimarse, tanto porque la estipulación de responsabilidad en caso de dolo, que a veces se cita como excepción, se regía enteramente por la actio exstipulata15, cuanto porque la ley Plaetoria señalaba de un modo por demás explícito el carácter estrictamente penal de la sanción del dolo. Según esta ley, que constituye el último monumento legislativo sobre esta materia, el delito de circumscriptio adolescentium no traía consigo la nulidad ni la modificación del contrato. La convención se reputaba válida y las obligaciones que de ella nacían debían cumplirse en todas sus partes. El menor engañado tenía acción para pedir pena, únicamente, y, entre otras, una multa que le permitía repetir lo pagado 16.

    Por lo demás, esta separación entre los delitos y las otras fuentes de las obligaciones resultaba infranqueable en ese período, en razón de las características radicalmente distintas de las acciones penales y de las reipersecutorias. Mientras las primeras eran anuales, intransmisibles, acumulativas y noxales; las segundas eran perpetuas, transmisibles, simples e improcedentes contra los alienis juris17,18.

Seccion II: Del dolo como institución independiente
  1. -El segundo período de la...

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