Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales
| Autor | Francisco Maldonado |
| Cargo | Profesor Asociado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca |
| Páginas | 493-525 |
MALDONADO, Francisco: “Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales”
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 30 (Diciembre 2020), Art. 1, pp. 493-525
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2020/10/Vol15N30A1.pdf]
Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales
About the Nature of Concurrent Offenses
Francisco Maldonado Fuentes
Profesor Asociado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca
frmaldonado@utalca.cl
Resumen
El texto analiza las dos construcciones que han sido propuestas por la doctrina respecto a la
naturaleza y operaciones que propone el llamado concurso aparente de leyes penales (o
concurso de leyes). Por un lado, la más clásica que lo asume como un problema de
interpretación de la ley y que plantea ocupar este tipo de herramientas para sistematizar las
normas concurrentes modificando sus respectivos contenidos. Por otro, la de quienes
entienden que se trata más bien de un problema de aplicabilidad de las reglas de sanción
concurrentes y que adscribe la temática a la teoría de la pena. El artículo pasa revista a las
principales objeciones y debilidades de ambas para concluir la mayor conveniencia de asumir
este último desarrollo. Esta preferencia toma en cuenta que es complejo asumir la corrección
o incorrección de alguna de ellas, pues los problemas y diferencias que proponen se
encuentran íntimamente asociadas a definiciones conceptuales previas sobre aspectos
fundamentales de los sistemas jurídicos (como el papel de la interpretación o las nociones de
vigencia, validez y eficacia de las normas).
Palabras clave: Concurso aparente de leyes penales, conflicto de normas, interpretación de
la ley, aplicabilidad de las normas.
Abstract
This article analyzes two legal theories about the nature and scope of concurrent offenses.
The traditional approach understands concurrent offenses as a problem related to law
interpretation. This legal theory states that law should be interpreted to systematize the
concurrence of norms, modifying its respective contents. The second legal theory establishes
that concurrent offenses is a matter related to the theory of punishment, arguing that these
cases should be solved by the application of sanction rules. This article evaluates the principal
strengths and weaknesses of both legal theories, concluding that the second legal theory
seems a better option. This article recognizes the complexities involved in this approach,
taking into consideration the impact that prior theoretical concepts have on legal systems
(such as the role of law interpretation, the concept of validity, and efficacy of norms).
Keywords: concurrent offenses, norm conflict, law interpretation, norm applicability.
El texto forma parte del proyecto Fondecyt Regular Nº1170276, financiado por Conicyt, del cual el autor es
investigador responsable.
MALDONADO, Francisco: “Sobre la naturaleza del concurso aparente de leyes penales”
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1. Introducción
1.1. Consideraciones preliminares
La doctrina entiende de manera más o menos uniforme que el concurso de leyes penales se
produce cuando “un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más tipos diversos, pero,
en definitiva, solo será regulado por uno de ellos, pues los demás resultarán desplazados por
causas lógicas o valorativas”.
1
Constituyen casos en los que se constata la concurrencia
formal de las exigencias de dos o más tipos penales, pero se rechaza la efectividad de una
pluralidad delictiva pues el recurso a los principios de especialidad, subsidiariedad,
consunción y alternatividad resulta determinante para concluir que se debe prescindir
totalmente de alguna de las figuras concurrentes.
2
Operan, por ello, como “criterios de
solución” que dan cuenta del carácter aparente de la concurrencia de delitos. Por lo dicho, la
materia se desarrolla en torno a casos de “unidad jurídica” de delito en los que se descarta el
“concurso”, a pesar de que los términos formales de la ley dejen la impresión equívoca de
que es posible identificar una pluralidad de infracciones.
3
Por lo mismo, desde antiguo se
entendió que constituye una problemática propia de la teoría de la ley penal o de la tipicidad,
4
que debe ser resuelta en el campo de la interpretación de la ley penal. Este criterio mantiene
amplios grados de adhesión en la actualidad y en Chile constituye doctrina dominante.
5
No obstante, desde siempre han existido voces —crecientes en las últimas décadas— que
reclaman una conceptualización diversa para tratar este conjunto de casos, y que toma como
punto de partida la concurrencia formal y efectiva (no aparente) de varios tipos penales.
6
Si
1
CURY (2007), p. 667; FONTECILLA (1956), p. 89.
2
Se trata de un delito regido por una disposición penal. CURY (2007), p. 667; ETCHEBERRY (1997), p. 122.
Se asocia a “alternancia” (FONTECILLA (1956), p. 61. Crítico, MAÑALI CH (2005), p. 1043).
3
De ahí el calificativo “aparente” (ORTIZ y AREVALO (2013), p. 354). Por esta razón el uso en otros contextos
(como el alemán) del término “unidad de ley” y a ntes de “concurso impropio” (ST RATENWERTH (2005), p.
540), en tanto enfatiza que las leyes desplazadas no concurren (FRISTER (2016), p. 679; JESCHECK y
WEIGEND (2014), pp. 1092-1093). Lo mismo ocurre en el uso del “concurso de leyes” como opuesto a
“concurso de delitos” (FERNÁNDEZ (2013 ), p. 27). Sobre la terminología, MAÑALICH (2005), p. 1039. Lo
relevante es que se descarta que en los casos de concurso aparente haya concurso de delitos. CURY (2007), p.
667; ORTIZ y AREVALO (2013), p. 354. Asimismo, SUÁREZ (2001), p. 64 (con cita de autores españoles).
4
FERNÁNDEZ (2013), p. 26.
5
En este se ntido, OSSANDÓN (2018), p. 970, nota 71 (con refere ncias bibliográficas) y MUÑOZ (1986), p.
367. En concreto CURY (2007), pp. 206 y 668; ETCHEBERRY (1997), p . 122; GARRIDO (2007), p. 335-
336; LABATUT (1993), p. 174; NOVOA (2005), p. 249; ORTIZ y ARÉVALO (2013), p. 354. En su tiempo,
BUSTOS (1962), p. 72 y FONTECILLA (1956), pp. 52 y 91. La realidad comparada es diversa. En España fue
influyente (MATUS (2002), pp. 48-49; SANZ MORÁN (2012), p. 16) y ahora tiende al abandono (MIR (2005),
p. 638). En Alemania, consolidada hasta hace poco (MATUS (2001), pp. 45 y ss.), si bien hoy se favorece el
reconocimiento del concurso efectivo (GARCÍA ALBERO (1995), p. 135). Influye el r égimen penológico del
concurso ideal en tanto es igual al que se aplica a la “unidad de ley” (absorción simple), favorable a la
“combinación de marcos penales” (MAURACH e t. al. (1995), p. 574; ROXIN (1997), pp. 979 y ss., 101 7 y
2023 y ESCUCHURI (2004), pp . 198-200). Sobre el “principio de combinación”, los autores citados, y
JAKOBS (1997), pp. 1068-1069; SUÁREZ (2001), p. 107; SANZ (1986), p. 33.
6
En este sentido, en Chile, M AÑALICH (2005), pp. 1023, 1039 , 1040 y 1193; antes, MAÑALICH (2004), p.
499; MATUS (2005), p. 466. Asimismo, NINO (197 2), p. 48 y 66; PESSOA (2018), p. 83; ESCUCHURI
(2004), pp. 13-15; PEÑARANDA (1991); CASTELLÓ (2000), pp. 7 y 14. En Alemania, es dominante. Por
todos, STRATENWERTH (2005), p. 540.
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 29 (Julio 2020), Art. 1, pp. 493-525
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esto es así, no se descarta el concurso “de delitos”, sino que se debe analizar si resulta
problemática la aplicación conjunta de las consecuencias previstas.
A primera vista, parecieran dos formas o maneras alternativas de enfrentar un mismo tipo de
problema, con resultados que debiesen resultar similares. No obstante, las operatorias
propuestas en cada caso tienen implicancias que no se pueden obviar pues sus premisas
enfrentan problemas (a veces, serios); alcanzan diverso grado de precisión y certeza en el
razonamiento; y plantean casos —ambas— en los que no resulta evidente la solución (o
coherente el desarrollo que pretende arribar al mismo).
7
Si bien lo dicho es suficiente para
justificar una mayor dedicación, hay que considerar además que en parte los desarrollos
propuestos no siempre son sustentados en forma acabada o precisa, lo que dificulta su
valoración;
8
y presentan también matices o variantes que, en el mismo sentido, suelen
profundizar la dificultad.
9
Dichos déficits se incrementan además por la incertidumbre que
ofrece el tratamiento de la temática en general y que afecta a la propia determinación de los
principios de solución; del contenido de cada uno y de los casos que comprenden,
10
de forma
que parecieran solo dar cuenta de dicho estado (deficitario).
11
Como destaca Nino: “hay casos
que para algunos (autores o fallos) son concurso aparente, para otros, ideal y, para otros,
real”.
12
1.2. Aproximaciones diversas
Antes de asumir la tarea de describir la operatoria que se propone tras cada modalidad, resulta
indispensable compartir un par de consideraciones más generales. Lo primero es advertir que
todo problema relativo a conflictos de normas admite ser construido desde perspectivas
diversas,
13
en tanto presupone una determinada conceptualización acerca de lo que son las
7
ESCUCHURI (2004), pp. 27-28; GARCÍA ALBERO (1995), pp. 185-186.
8
GARCÍA ALBERO (1995), pp. 185-186 (quien los califica de “inadecuados”); NINO ( 1972), pp. 120-121
9
ESCUCHURI (2004), pp. 43 y ss. (con un resumen de diversas posturas).
10
Vale como ejemplo el tratamiento del principio de alternatividad, pues los tratamientos no solo son diversos
sino en parte opuestos. Para la tradición de Binding (MATUS (2001), p. 15) corresponde a situaciones de plena
coincidencia en el contenido de las reglas en conflicto (casos de “identidad”) calificados por ello como errores
legislativos (CID (1994), p. 41; ESCUCHURI (2004), pp. 189-191; MIR (2005), p. 643; NINO (1972), p. 64;
MATUS (2005), p. 481; P OLITOFF et. al. (2003), pp. 456 y 45 7; SÁNCHEZ-OSTIZ (2018), p. 564) o como
casos que no proponen preferencia (SÁNCHEZ-OSTIZ (2018), pp. 566-567 y, próximo, CURY (2007), p. 771).
Otros lo vinculan a casos de heterogeneidad (con detalle GARCÍA ALBERO (1995), p. 95; PEÑARANDA
(1991), p. 40 o SÁNCHEZ-OSTIZ (2018), p. 564) cuyos contenidos no coinciden y son incompatibles (KLUG
(2002), p. 61 y 68), lo que también lleva a descartar el criterio (PESSOA (2018), p. 213). Finalmente, se lo
vincula a hipótesis alternativas de comisión (CASTELLÓ (2000), p. 168; ETCHEBERRY (1964), pp. 62, 63 y
98; GARRIDO (2007), p. 354). Sobre las diversas formas, SANZ MORÁN (1989), pp. 664 y ss.
11
ETCHEBERRY (1997), p. 123; antes, ETCHEBERRY (1964), p. 45; FONTECILLA (1956), p. 96 (citas,
profusas, en nota 22 ); MATUS (1994), p. 174; MATUS (2001), pp. 30-31; MUÑOZ (1986), p. 367; PRAMS
(2010), p. 461, nota 3. En España, por todos, SANZ (1986), p. 121 (quien califica el deb ate como
“interminable”); en Alemania, por todos, STRATENWERTH (2005), pp. 540 y 541; en Argentina, por todos,
ARCE (1996), pp. 164-165. Se extiende a toda la teoría concursal. Nítido, CARAMUTI (2018), p. 45;
ETCHEBERRY (1964), p. 10; ESCUCHURI (2004), p. 2; FERNÁNDEZ (2013), p. 25; PALMA (2004), p. 20;
SANZ (1986), p. 111; SANZ MORÁN (2012), p. 9; SUÁREZ (2001), p. 29;
12
NINO (1972), pp.120-121.
13
Se constatan al menos 3 modelos generales diversos. ALONSO (2018), p p. 69 y ss. (quien además ratifica
que presentan numerosos matices y no siempre dan respuestas inequívocas).
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