El multiculturalismo: un desafío para el derecho penal moderno
| Autor | Raúl Carnevali Rodríguez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor Asociado y Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca. |
| Páginas | 65-103 |
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INTRODUCCIÓN
Hoy el derecho penal está enfrentado a una serie de dilemas que
surgen, principalmente, por la evolución que está experimentando
la sociedad en su conjunto. Es así que la globalización impone
una serie de desafíos que el teórico penal no puede eludir. Uno
de ellos, y en el que me quiero centrar, dice relación con el lla-
mado multiculturalismo.1
Como primera cuestión, es indispensable tener en considera-
ción lo siguiente: el derecho penal es quizás el instrumento más
sensible en su propósito de recoger los criterios axiológicos pre-
dominantes en una sociedad.2 Tradicionalmente se ha estimado
* Doctor en Derecho. Profesor Asociado y Subdirector del Centro de Estudios
de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
1 Cabe destacar que la preocupación por las minorías culturales no es reciente,
en el siglo XIX es posible encontrar tratados internacionales, como el Tratado de
París, de 30 de marzo de 1856, para proteger a los cristianos en el Imperio Oto-
mano. Al respecto, R
AMÍREZ
N
AVALÓN
, Rosa María. “Protección de las minorías
religiosas en el derecho internacional: la declaración de Naciones Unidas y el
Convenio marco del Consejo de Europa”. En JORDÁN VILLACAMPA, María Luisa
(dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003,
p. 82. Para conocer el desarrollo histórico, THORNBERRY, Patrick. International Law
and the Rights of Minorities. Oxford: Clarendon Press, 1991, pp. 25 y ss.
2 BERNARDI, Alessandro. “El derecho penal entre la globalización y el multicul-
turalismo”. Traducido por PORTACELI SEVILLANO, Carmen. Revista de Derecho Penal
contemporáneo. Nº 4, 2003, p. 41; DE FRANCESCO, Giovannangelo, “Multiculturalismo
e diritto penale nazionale”. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo,
diritti umani, pena, Milano: Giuffrè, 2006, p. 137. Al respecto señala, PULITANÒ, Do-
menico. “Laicità e diritto penale”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2006,
p. 65, que el derecho penal, si bien no es neutral respecto de los valores normativos,
EL MULTICULTURALISMO: UN DESAFÍO PARA
EL DERECHO PENAL MODERNO
Raúl Carnevali Rodríguez*
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que el ordenamiento jurídico penal se construye sobre la base
de un Estado que recoge aquellos valores reconocidos por una
sociedad considerada culturalmente homogénea. Empero hoy
tales afirmaciones deben ser cuestionadas,3 no sólo porque han
surgido instancias penales supranacionales, sino también porque
afirmar en el presente la existencia de Estados nacionales que
sean culturalmente homogéneos y unitarios es muy discutible. Por
ello se habla de Estados multiculturales, como ha sucedido desde
siempre en Latinoamérica o en Estados Unidos y que comienza
a apreciarse progresivamente en Europa. Realidades estas que
repercuten, como veremos más adelante, sobre principios que
forman parte de la esencia del derecho penal, como son los de
legalidad y culpabilidad.4 Basta imaginar las consecuencias que
pueden tener lugar si se reconocen ciertas costumbres que coli-
sionan con los criterios axiológicos predominantes.5
A fin de poder comprender las dimensiones del problema
y fijar ciertos presupuestos básicos, en las páginas que siguen se
expondrán cuáles son los rasgos esenciales del multiculturalis-
mo y las distintas teorías que se han delineado para resolver las
debe respetar el principio de laicidad, en cuanto a mantener la equidistancia con
las diversas creencias religiosas, lo que es el sustento de una sociedad pluralista.
3
Así, B
ERNARDI
, “El derecho penal”, p. 41, al señalar que la relación entre cultu-
ra/valor y tipo penal/sanción, puede salvarse con un consciente regreso del principio
de ultima ratio, pues la tolerancia que debe imperar ante la diversidad, sólo puede
faltar cuando se esté frente a actos que ponen en riesgo la estabilidad social; BECE-
RRA, Nicolás. Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestión indígena. Buenos Aires:
Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 15, señala que las valoraciones que recoge
el derecho penal se fundan en un contexto cultural predominante, que “permea”
toda la política criminal estatal. El Estado también “valora” qué datos culturales
serán tomados en consideración; BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica
del Derecho Penal. Traducido por BUNSTER, Álvaro. Buenos Aires: Siglo XXI Edito-
res, 2002, p. 71, cuestiona que se pueda hablar de un sistema de valores, sino que
siempre han existido una pluralidad de sistemas, y que existen una serie de factores
que determinan la pertenencia del sujeto a alguno de ellos.
4
Así lo pone de manifiesto, B
ORJA
J
IMÉNEZ
, Emiliano. “Sobre la existencia y
principios básicos del sistema penal indígena”. En B
ORJA
J
IMÉNEZ
, Emiliano (coord.).
Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 264.
5 POMORSKI, Stanislaw. “On Multiculturalism, Concepts of Crime, and the ‘De
Minimis’ Defense”. Brigham Young University Law Review, 51, 1997 (LexisNexis Aca-
demic, 32 p.), p. 6, hace ver las dificultades que implica el reconocimiento de ciertas
costumbres, pues equivaldría a legitimar, por ejemplo, actos de violencia familiar.
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EL MULTICU LTURAL ISMO: UN DESA FÍO PARA EL DE RECHO PENAL MOD ERNO
cuestiones que surgen de la diversidad cultural y cómo proteger
a las minorías, concretamente, las tesis liberales y las comunita-
ristas. Su revisión, sucinta claro está, permitirá apreciar de mejor
forma cuál es el papel que le corresponde al derecho penal en
este problema y si se puede hablar derechamente de delitos cul-
turalmente motivados.
1. CUESTIONES FUNDAMENTALES SOBRE
MULTICULTURALISMO
1.1. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
Una de las consecuencias más notables de la globalización, como
fenómeno contemporáneo, es la tendencia hacia la armonización
de ciertos intereses, que hoy surgen como comunes. En lo que
respecta a nuestra disciplina, no es extraño hablar de una especie
de globalización del derecho penal, que se expresa, por ejemplo,
con la instauración de una Corte Penal Internacional.6 Su esta-
blecimiento, de alguna manera, está recogiendo el sentir de la
sociedad mundial frente a determinados comportamientos.7
Si bien lo anterior pudiera hacer pensar que se está conformando
una especie de visión común en la sociedad mundial acerca de, por
ejemplo, los derechos fundamentales y cómo deben comprender-
se, ello no es así. Como se verá, existen importantes discrepancias
que obstan a tal consenso. Es interesante resaltar que, aun cuando
6
Como destaca DE MAGLIE, Cristina. “Multiculturalismo e Diritto Penale. Il
caso americano”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 174, el modelo
jurídico-político del Estado nación ha entrado en crisis por diversas razones. Por un
lado, el fuerte surgimiento de una dimensión trasnacional y planetaria del sistema
jurídico, que ha dado lugar a una globalización del derecho penal, expresada a
través de la Corte Penal Internacional. Por otro, el desmembramiento de los Estados
ha dejado traslucir su fragilidad como realidades políticas, dada la fuerte presencia
de realidades culturales diversas.
7 Si bien la Corte Penal Internacional es quizás la prueba más palpable de este
interés común, también es preciso resaltar que existen numerosos tratados inter-
nacionales que dan cuenta de delitos que tienen una trascendencia internacional en
donde los Estados se comprometen a su persecución, los que, en todo caso, son de
muy diversa índole, pues van desde la persecución del terrorismo hasta la prohibi-
ción de publicaciones obscenas. Al respecto, puede verse BASSIOUNI, Cherif (ed.),
Internacional Criminal Law. 2ª ed., New York: Transnational Publishers, 1999, t. I.
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