Si Mohammed Aziz hubiese sido chileno: El rol del derecho en la inclusión financiera y la protección de los deudores hipotecarios desde Europa a Chile
Autor | Irina Domurath |
Páginas | 69-110 |
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volume 5 (2019), pp. 69-110
SI MOHAMMED AZIZ HUBIESE SIDO CHILENO:
EL ROL DEL DERECHO EN LA INCLUSIÓN
FINANCIERA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES
HIPOTECARIOS DESDE EUROPA A CHILE
IrIna Domurath*
Abstract
Este artículo explora el rol que tiene el derecho en la expansión de
la propiedad sobre la vivienda y la protección del sobreendeuda-
miento en los créditos hipotecarios. Se argumenta que la dimen-
sión que tiene el derecho en el acceso, que tiene que ver con am-
pliar la inclusión nanciera de los consumidores a los mercados
nancieros, está más desarrollada que su dimensión protectora,
que consiste en proteger a estos consumidores del sobreendeuda-
miento. Un caso sobre el punto es el caso Aziz del Tribunal de Jus-
ticia de la Unión Europea (TJUE). Se demuestra que la inclusión
nanciera es un concepto falaz, si no es acompañado de medios
para la protección frente a riesgos inherentes. En último término,
el objetivo de la inclusión nanciera y social, la democratización
del crédito no se logra, y la propiedad sobre la vivienda se pone en
riesgo. Si bien el énfasis del artículo se centra en el marco regulato-
rio europeo, se concluye con algunas reexiones comparativas so-
bre el derecho chileno, para responder a la pregunta: ¿qué habría
pasado si Mohammed Aziz hubiese sido chileno?
Palabras clave: Inclusión nanciera, sobreendeudamiento, derecho hipotecario, derecho
del consumidor, derecho europeo, derecho chileno.
I. INTRODUCCIÓN
En julio de 2007, Mohammed Aziz celebró un contrato de mutuo garantiza-
do con una hipoteca otorgada por un banco español. El monto garantizado era de
138.000 euros, pagaderos en cerca de 400 cuotas por un período de más de 30 años.
El señor Aziz tenía un salario mensual jo de 1.341 euros, y las cuotas mensuales
ascendían a más de la mitad de su ingreso mensual.1 El señor Aziz pagó el crédito
por 10 meses, hasta que perdió su trabajo. Después de intentar infructuosamente que
* University of Amsterdam, Holanda (irina.domurath@posteo.de). Artículo recibido el 19 de abril de
2019, y aceptado para su publicación el 31 de mayo de 2019. Traducción de Alberto Pino Emhart.
1 CJEU, 14/03/2013, C-415/11 Mohamed Aziz v Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Man-
resa (Catalunyacaixa) (2013), ECLI:EU:C:2013:164; los hechos del caso pueden consultarse en los
parágrafos 18 - 31, y la opinión de AG Kokott en C-415/11 (Aziz).
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el señor Aziz siguiera pagando, el banco persiguió el crédito judicialmente. En un
remate judicial realizado en julio de 2010, ninguna oferta fue recibida. El tribunal
concedió la apropiación de la propiedad al cincuenta por ciento de su valor. El señor
Aziz fue desalojado de su casa y, como consecuencia de una particularidad del dere-
cho español, siguió siendo responsable por el pago del remanente del crédito.
Este caso, que condujo a una de las decisiones más importantes del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde la crisis nanciera de 2008, ilustra acerca
de dos fenómenos conectados en nuestros tiempos: la propiedad de la vivienda y la
inclusión nanciera. Actualmente, la propiedad privada de la vivienda es probable-
mente una de las instituciones sociales más amplias en la vida moderna. A partir
del surgimiento de los derechos humanos y políticos con la Revolución Francesa, la
propiedad privada de la vivienda ha sido considerada un pilar de la libertad indivi-
dual.2 Apoyado por el desarrollo del mercado nanciero, que permite aumentar la
inversión en bienes inmuebles, el endeudamiento privado para la adquisición de una
vivienda se ha convertido en un lugar común. Al mismo tiempo, la crisis nanciera
de 2008 y casos como el del señor Aziz nos han recordado que el dominio privado de
la vivienda no puede darse por sentado, y que más frecuentemente que no, se funda
en el pago de un crédito hipotecario. Las repercusiones sociales de una “propiedad
de la vivienda fallida” difícilmente pueden ser subestimadas.
Este artículo explora el rol del derecho en este desarrollo, con un énfasis en lo
que ha ocurrido durante las últimas décadas. Se basa en el supuesto que el derecho
afecta la expansión del crédito hipotecario. Del mismo modo, frente al escenario
propuesto por la crisis nanciera de 2008, se sostiene que también debe proveerse de
herramientas para proteger a los deudores hipotecarios del sobreendeudamiento. Ar-
gumento que el marco nor mativo vigente actualmente enfatiza, el acceso al crédito
hipotecario a expensas de la protección del sobreendeudamiento.
El argumento se despliega mediante dos pasos principales. En primer lugar, el
artículo describe el desarrollo de la economía política de la propiedad de la vivienda
y la expansión de los créditos hipotecarios, y explica la falacia de sus supuestos bási-
cos (II). Y en segundo lugar, se examina con mayor detalle el rol del derecho en este
desarrollo con un foco en las reglas vigentes del derecho de la Unión Europea (III),
tanto del derecho regulatorio como del derecho contractual (III.1). En este punto,
veremos que, mientras el marco regulatorio del derecho europeo claramente enfatiza
el ámbito de la disponibilidad para el acceso a créditos hipotecarios para los consu-
midores (III.2), desatiende los elementos de resguardo necesarios para proteger a los
deudores hipotecarios del sobreendeudamiento (III.3). Las causas más relevantes de
sobreendeudamiento -la falta de medios nancieros y el advenimiento de eventos
imprevistos- no son tomados en cuenta para el diseño de las principales normas sobre
la supervisión de los mercados nancieros, las evaluaciones de solvencia económica
[creditworthiness assessments] (CWA), y el control de cláusulas abusivas. Como conse-
cuencia, estas normas no pueden garantizar la propiedad privada sobre la vivienda.
2 Para una poderosa refutación de este supuesto, véase
matteI
(2014).
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El artículo naliza con algunos comentarios que comparan el marco regulatorio eu-
ropeo con las normas chilenas más pertinentes, esbozando una imagen diferenciada
de la protección de los deudores hipotecarios en Chile (IV).
II. LA POLÍTICA ECONÓMICA DE LA PROPIEDAD SOBRE LA
VIVIENDA Y LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS
2.1. La retirada de los estados de bienestar: El caso del derecho a la vivienda
Durante las últimas décadas, los Estados a lo largo de todo el mundo se han
retirado de la provisión directa de bienestar a sus ciudadanos. El envejecimiento de la
población y las tasas altas de desempleo ejercen presión sobre los sistemas públicos de
salud y de pensiones, así como los presupuestos en seguridad social. Con el despliegue
de ideas neoliberales, los Estados han intentado limitar los presupuestos públicos me-
diante recortes en la política social. Actualmente vivimos en una política económica
con Estados de bienestar subdesarrollados, en los cuales los gobiernos confían cada
vez más en benecios dirigidos, grandes transferencias de la responsabilidad al sector
privado y cambios en las reglas para la elegibilidad de los benecios.3 Las políticas han
ido aumentando el énfasis en la agencia individual, por ejemplo respecto al empleo
y la búsqueda de trabajo, y en los requisitos para obtener benecios por desempleo.
En la misma línea general de la escuela de pensamiento alemana-austríaca or-
doliberal, el rol del Estado en este proceso de privatización reside en poner en su lu-
gar las regulaciones institucionales y legales que liberan al mercado de distorsiones.4
En esta tradición, la escuela de Chicago aboga por minimizar las intervenciones del
Estado en los mercados.5 Bajo esta postura, la intervención estatal en los mercados
debiera ser reducida y las industrias que eran previamente del sector público debie-
ran ser privatizadas y sujetas al control de las fuerzas del mercado.6 Para poder darle
legitimidad al recorte de las políticas sociales, los gobiernos persuaden a sus votantes
de que las pérdidas inferidas en algunos de ellos pueden aun aparecer como una pro-
posición electoralmente atractiva.7 Para este n, utilizan la teoría económica como
una especie de soporte que les ayuda a convencer a los votantes de que el recorte en
el presente los llevará a futuras recompensas.8
3
Castles
et al. (2010).
4
rose
(1999).
5 Defendido de manera más relevante por
FrIeDman
(2002). La cercana conexión entre las escuelas
austríacas y de Freiburg es llevada a cabo, no exclusivamente pero de manera más importante,
por Friedrich
hayek
, quien trabajó no solo en Freiburg y Viena, sino también en Chicago. Luego
conoció también al dictador chileno Augusto Pinochet.
6
FulCher
(2004), pp. 49-50.
7
PIerson
(1996), p. 242.
8 La teoría económica clásica de la elección y la teoría del agente principal son las más utilizadas.
Ambas plantean que las compañías privadas operan más ecientemente que las compañías
administradas por entes públicos.
Parker
(1998), pp. 30-31. En este sentido, la teoría económica
es un medio poderoso para apoyar el establecimiento de las “expectativas cticias” relativas a una
narrativa de un futuro imaginado.
BeCkert
(2016);
BeCkert
(2019).
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