A modo de epílogo: Persona y constitución: un caso particular
| Autor | Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 293-336 |
293
Persona y familias en clave constitucional evolutiva
a modo de ePÍlogo:
Persona y constitución: un cas o Particular
la transexualidad, hoy:
un ejemPlo de interPretación sociológica o evolutiva
sumario:
I. Ocasión -personal- y propósito -más general- del presente estudio
sobre la transexualidad, hoy, en España.
II. La transexualidad en el Derecho español: un breve recorrido por su
historia más reciente.
1. La transexualidad en la pionera jurisprudencia española, y su
dispar valoración por la doctrina.
2. La transexualidad en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora
de la recticación registral de la mención relativa al sexo de las
personas: el acercamiento entre transexuales e intersexuales, y
la incipiente prevalencia del sexo psicológico.
III. La transexualidad, hoy, en la Instrucción de la DGRyN de 23 oc-
tubre 2018: un ejemplo -casi ejemplar- de interpretación sociológica
o evolutiva.
1. La Instrucción ante la nueva “realidad social”: la transexualidad,
de trastorno a condición sexual.
2. Un breve, pero necesario excursus sobre los presupuestos y las
fronteras de la interpretación sociológica: su confrontación con
la interpretación histórica y la gramatical, y su necesaria con-
formidad con el “espíritu y nalidad” de la ley interpretada en su
-también necesario- resultado modicativo o corrector.
3. La nueva “realidad social” sobre el transexual y su fundamenta-
ción jurídica en la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018.
3.1. Un cambio legal en tramitación: la proposición de ley so-
cialista: ¿la aplicación de una norma sin vigor o, más bien,
la interpretación de la nueva realidad social expuesta en la
“occassio legis” de su Preámbulo?
3.2. Los principios y valores constitucionales de la persona: dig-
nidad, libre desarrollo de la personalidad e integridad; y,
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Guillermo Cerdeira Bravo de mansilla
en particular, el principio de protección del interés superior
del menor.
3.3. La progresiva exibilización de nuestra más reciente jurispru-
dencia en la interpretación de la Ley del transexual de 2007 como
expresión de la nueva “realidad social”.
3.4. Y la interpretación evolutiva y “principial” de la vigente Ley del
Registro Civil desde la nueva realidad y los nuevos principios a
que responde la “nueva” Ley de Registro Civil de 2011.
3.5. Otros datos expresivos de la nueva realidad social juridicada
que, sin embargo, la Instrucción omite.
4. Valoración del resultado modicativo-corrector de la Ley de 2007
hecha por la Instrucción desde su interpretación evolutiva: luces y
sombras.
4.1. La acertada inclusión, en particular, de los menores transexuales
y, en general, la exclusión de informes y tratamientos médicos.
4.2. La desacertada permisión -solo- del cambio de nombre, sin la po-
sibilidad de recticar -también- el sexo: la injusticada diferencia
de trato entre transexuales e intersexuales.
i. ocasión -Personal- y ProP ósito -más general- del Presente estudio
sobre la transexualidad, hoy, en esPaña
Va a hacer más de quince años que estudié el tema del transexual, aunque
lo hice tangencialmente a propósito de las -posibles- uniones y matrimonios
entre personas del mismo sexo, cuando aún tal cosa no era posible legalmente
en España1. Desde entonces, no he vuelto a publicar nada sobre la transexua-
lidad, fundamentalmente porque desde aquel primer, y único, estudio mío
siempre creí que, antes que en el Derecho, la respuesta debía venir de manos
de la Ciencia médica y psicológica, siendo esta la que debía condicionar la so-
1 Me reero a mi trabajo Parejas no casadas, homosexuales y transexuales: ¿otra revisión del
matrimonio, y de la familia? (de 26 págs.), publicado en la obra colectiva Perspectivas
del Derecho de Familia en el siglo XXI (XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia.
Conferencias, ponencias e informes presentados), dirigida por C. Lasarte Álvarez y editada
en formato electrónico por IDADFE (Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de
Familia en España), Sevilla, en 2005 (aunque su exposición fue hecha en 2003 en aquel
Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Sevilla y organizado por
IDADFE, bajo la dirección de su presidente, el prof. Dr. D. CARLOS LASARTE ÁLVAREZ,
a quien aprovecho la ocasión para dedicarle el presente estudio como muestra de mi
enorme gratitud por su magisterio y por su apoyo y afecto, que nunca me han faltado y
me han servido para mi progreso personal y académico). Así mismo, quiero reseñar que
el estudio que aquí presento tiene su germen en un seminario que organizaron la Facultad
de Derecho de la Universidad de Sevilla y el Il. Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantil de Andalucía Occidental, donde tuve el honor de compartir cartel, entre otros,
con la querida Profª Cervilla Garzón, Catedrática hoy de Derecho Civil en la Universidad
de Cádiz, y que también había estudiado hacía mucho el tema de la transexualidad, y
con Juan José Pretel Serrano, Decano del Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantil de Andalucía Occidental, sabio jurista, y, por si alguno lo ignoraba, redactor
del borrador del Proyecto de ley sobre el transexual que nalmente se haría Ley en 2007.
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Persona y familias en clave constitucional evolutiva
lución jurídica. Por eso mismo, desde un principio me posicioné entre quienes
defendían una posición -que podría tildarse de- conservadora. Si la Ciencia
médica ha considerado durante mucho tiempo la transexualidad como un
trastorno sexual, a ello creí que debía responder el Derecho, sin que cualquier
reconocimiento de cambio de sexo fuese la solución más acertada, por no ser
ni la más digna para el propio transexual, ni la más cierta para los demás, que
podían ser objeto de engaño, o de confusión cuando menos.
Esa es la opinión que defendí hace más de quince años, cuando por enton-
ces no había en España ley alguna sobre el transexual, y tan solo una pionera
jurisprudencia española proclive al reconocimiento, aunque parcial y cticio,
de tal cambio de sexo. Y es también la que he mantenido desde entonces sin
cambio alguno, a pesar de que, en el transcurso del tiempo, en 2007, se dictara
en España una ley especíca, que, en buena parte, seguiría la línea ya iniciada
con aquella anterior jurisprudencia, aunque relajando su tramitación y reco-
nociendo el cambio de sexo como pleno. Mi empeño, que no terquedad, en tal
opinión obedecía a que la Ciencia médica no había tampoco variado de opi-
nión, aunque ya algunas voces, entre los expertos en medicina y psicología,
opinaran lo contrario: la transexualidad seguía siendo ocialmente, según la
Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), una enfermedad se-
xual mental.
Pero sucede que recientemente la opinión ocial de la Ciencia médica al
respecto ha cambiado, y yo, como Doctor en Derecho, no en Medicina ni en
Psicología, he de cambiar mi opinión jurídica en consonancia con tal cambio
habido previamente en la Medicina: actualmente, según la OMS, la transexua-
lidad ha dejado de ser un trastorno, para ser estimada como una condición
sexual. Y a tal cambio ha respondido también la reciente Instrucción de la Di-
rección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRyN) de 23
octubre 2018, que, como ella misma advierte, ha venido a corregir -así dice- en
algún punto la Ley de 2007, sobre el transexual2.
He aquí la razón que justica mi vuelta al tema, la que me ha obligado a
revisar y actualizar mis lecturas (jurídicas y médicas)3. Hay, sin embargo, otra
2 Permítaseme así llamarla por brevedad, aunque no se tratara, en efecto, de una ley
integral sobre la transexualidad que abordara toda su problemática jurídica, y tan solo
aquella relativa a la recticación de la mención registral del sexo y, en su caso, del nombre
3 Permítaseme, para evitar constantes y penosas notas bibliográcas doctrinales, hacer
aquí, y desde un principio, el elenco de obras especícas que se han empleado para la
realización de este trabajo; así, amén de la manualística empleada (sobre todo, las obras
de ALBALADEJO, LACRUZ y LASARTE), y todo ello sin demérito de las obras omitidas
injustamente, por nuestro olvido o ignorancia: ALVENTOSA DEL RÍO: “Menores
transexuales. Su protección jurídica en la Constitución y legislación española”, en Revista
española de Derecho constitucional, 2016, pp. 153-186; ARECHEDERRA ARANZADI: “El
matrimonio del transexual”, en Humana Iuris, 1997, vol. 7; y “La jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el transexualismo”, en Estudios de Derecho Civil
en Homenaje al Prof. Lacruz Berdejo, vol. I, Barcelona, 1992, pp. 105-110; ARREDONDO DÍAZ
y DE PEDRO CUESTA: “El fenómeno transexual”, en AC, 1989, pp. 633-641; BELLIVIER:
“¿El sexo todavía debe formar parte del estado de las personas?”, en Glossae: European
Journal of legal History, nº 11, 2014, pp. 169-181; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO:
“Transexualidad, matrimonio entre personas del mismo sexo y nombre”, en Aranzadi civil:
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