Los modelos de las garantías reales en el civil law y en el common law. Una aproximación de derecho comparado
| Autor | Mauro Bussani/Marta Infantino |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario de la Universidad de Trieste/Profesora de la Universidad de Trieste |
| Páginas | 115-134 |
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LOS MODELOS DE LAS GARANTÍAS REALES EN EL CIVIL LAW
Y EN EL COMMON LAW
UNA APROXIMACIÓN DE DERECHO COMPARADO(*)
1. Este ensayo tiene por objeto el estudio comparatista del «fun-
cionamiento» de las garantías reales mobiliarias en el civil law y el
en lo que en las exposiciones de los derechos nacionales a menudo se
sobreentiende o se deja de lado, sin sugerirlo o mencionarlo. Estos
sobreentendidos y silencios –habituales en un estudio interno– están
prohibidos en un estudio comparatista. Un análisis comparatista es,
por esencia, diferente a un análisis «nacional», porque el estudio del
propio derecho interno responde inevitablemente a automatismos.
La exposición «nacional» vehicula no sólo las preferencias del autor,
sus opciones culturales y prácticas, la consideración a sus interlocu-
tores locales (jueces, juristas, abogados) sino también la tradición re-
tórica, es decir, la manera de decir las cosas propias de los juristas de
su sistema1.
(*) Publicado anteriormente en: E. Lauroba & J. Marsal (eds.), Garantías reales
mobiliaria en Europa, Marcial Pons: Madrid-Barcelona, 2007, p. 237 ss. Tra-
ducción revisada por María Elena LAUROBA y Joan MARSAL.
1 Podríamos incluso decir que los juristas que actúan en el seno de un sistema
jurídico «fabri can» el derecho, aunque de manera indirecta. Vid. R. SACCO,
La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris, 1981, esp.
pp. 55 ss.
Los estudios dirigidos por R. Sacco y R. B. Schlesinger (de este último, vid.,
por ejemplo, R. B. SCHLESINGER (dir.), Formation of Contracts. A Study of
the Common Core of Legal Systems, vol. 2, New York-Londres, 1968, nos han
completo de lo que dicen los juristas, ya que puede haber disparidad en-
tre las nor mas operacionales y las normas enunciadas. En un determinado
sistema jurídico, la regla de derecho no es uniforme, y no sólo porque una
disposición puede provenir de la jurisprudencia, otra de la doctrina y otra
de un acto legislativo. En el interior de cada fuente hay elementos que pue-
MAURO BUSSANI / MARTA INFANTINO
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Intentaremos, basándonos fundamentalmente en los resultados
de una investigación comparatista realizada en los últimos años con
M. GRIMALDI2, examinar y comprender mejor las razones y los da-
tos que sostienen los regímenes jurídicos de las garantías mobiliarias
en el civil law y en common law, presentando, en primer lugar, la
perspectiva en la que la comparación entre los dos modelos tiene, ac-
tualmente, una importancia capital y considerando, a continuación,
el estado actual de las garantías mobiliarias y el contexto general en
que se sitúan los diferentes sistemas.
2. Al observar el alcance transnacional de los fenómenos, a me-
nudo se sostiene que la integración de los distintos derechos de ga-
rantías reales, y especialmente los de common y civil law, podría tener
un fuerte impacto sobre la oferta y el coste del crédito y, por consi-
guiente, sobre la vida cotidiana de los particulares y sobre el comer-
cio internacional. También se ha dicho que esta integración podría
reducir las desigualdades, con la subsiguiente ventaja que los empre-
sarios, e incluso los particulares, podrían obtener de la competencia
3.
Las razones que sostienen estos movimientos de integración en
el derecho de las garantías reales son fácilmente comprensibles.
Dos factores son comunes, por su propia naturaleza, a muchos
otros sectores del Derecho privado patrimonial, en los cuales se mul-
tiplican las iniciativas de integración4.
den estar «en competencia» los unos con los otros. Por ejemplo, la norma
enunciada en un juicio puede no estar completamente –o en absoluto– en
incompatible con el detalle de las disposiciones que contiene. Esta dinámica
com pleja puede cambiar de un sistema jurídico a otro, de igual modo que
de un ámbito del Derecho a otro. Vid. R. SACCO, La comparaison juridique au
service de la connaissance du droit, cit., esp. pp. 51 ss.
2 En adelante las citas de informes nacionales han de entenderse como refe-
rencias a los infor mes que se pueden leer en M. BUSSANI y M. GRIMALDI,
Les sûretés réelles en droit comparé, I, Bru selas, Bruylant, 2006.
3 Vid., como ejemplo y por todos, Commission des Nations Unies pour le droit com-
mercial international, trigésimo octava sesión, Viena, 4-15 de julio de 2005 y
Grupo de Trabajo (Garantías), Décima sesión, Punto 4 del orden del día provi-
sional anotado, New York, 1-5 de mayo del 2006, A/CN.9/WG.VI/WP.25.
4 Por ejemplo, A. GAMBARO,
diritto privato europeo, en: Europa e diritto privato, 1998, pp. 993 ss.; M. BUSSA-
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