Modalidades y formas supletorias de la hipoteca
| Autor | Arthur Nussbaum |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Berlín (Alemania) |
| Páginas | 181-211 |
181
TraTado de derecho hipoTecario alemán
caPÍtulo V
modalidades y formas suPletorias de la h iPoteca
31. hiPoteca de seguridad
i. hipotecas de seguridad vo luNtarias
Esta clase de hipotecas (12, II) pueden constituirse cuando así lo acuerden
los interesados y aunque el gravamen, de suyo, lo mismo pudiera adoptar la
forma de una hipoteca de tráco o de una deuda territorial. Se imprime este
carácter a la hipoteca, por ej., cuando no esté destinada a la circulación, como
ocurre, v. gr., con las que garantizan relaciones jurídicas familiares. Claro
que, en estos casos, puede también acudirse a la hipoteca de Registro, que
es, en efecto, lo que suele hacerse. Las hipotecas de seguridad voluntarias
solo abundan en Baden y principalmente en el Palatinado renano, donde
los preceptos de ejecución de las leyes del Registro, dictados por los
Gobiernos locales, son poco favorables a la hipoteca de tráco, por entender
que las formas accesorias del crédito inmobiliario se acomodan mejor a las
necesidades del país1. En Baden, no obstante, la hipoteca de tráco ha ido
aclimatándose paulatinamente para los créditos de importancia2. La hipoteca
de seguridad, prescindiendo de los efectos especiales que implica su carácter
accesorio, sigue el mismo régimen de las hipotecas de tráco, originando,
como estas —en los casos que hemos visto (supra, pág. 78 ss.)—, una hipoteca
de propietario.
Más frecuentes que las hipotecas de seguridad voluntarias son las legales,
que la ley directamente ordena para ciertos casos e inspirándose en especiales
del Rhin, Ley de 1. 7. 1898. Según Wolff, op. cit., p. 437, el 97 por 100 de las hipotecas, en
esta región, son hipotecas de seguridad. Es también la forma usual y casi exclusiva en Al-
pág. 754 ss.
2 Según el Anuario Estad. bad. de 1910-1911, p. 314, la proporción de hipotecas de Regis-
tro —o tráco— y de cédula y las de seguridad era, en 1901, la de 33307 a 7961 y 220417
(calculando por miles de marcos, y atendiendo al importe total de las inscripciones). En
cambio, en 1909, es la de 106838 a 23809 y 138369. No poseemos los datos estadísticos
posteriores, pero es probable que la proporción haya seguido variando a favor de las hi-
potecas de cédula. Y como, además, según el Anuario Estad. de 1914-1915, p. 380, en un 15
por 100 de casos se otorgaron cédulas hipotecarias, parece estar justicada la armación
que hacemos en el texto.
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Arthur NussbAum
razones, como forma exclusiva de garantía. De estos casos tratamos a
continuación3.
ii. hipoteca de máximum
Es la modalidad más importante entre todas las hipotecas de seguridad.
Según el § 1190 Cód. civ., puede acordarse, al establecer la hipoteca,
determinar únicamente la cantidad máxima de que haya de responder la
nca, sin que el crédito —que, de momento, no se señala— pueda exceder
de ese límite. La cantidad máxima a que ascienda el gravamen debe constar
en el Registro —así lo exige el principio de la especialidad—, incluyéndose
en ella los intereses corrientes (§ 1190 ap. 2.º). Estas hipotecas se consideran
siempre de seguridad, aun cuando no se designen expresamente como tales
en la inscripción (§ 1190 ap. 3.º)
Las hipotecas de máximum son, por su naturaleza, las más apropiadas para
garantizar créditos a largo plazo y de contenido variable. La garantía se ciñe
al crédito y le sigue en sus vicisitudes, ya aumente o disminuya. Su régimen,
condicionado a este destino, se aparta en varios respectos de los principios
generales porque se rige el Derecho hipotecario. Por ej., la hipoteca de máximum
no pasa directamente al propietario en la parte correspondiente a la diferencia
que medie entre la cantidad máxima inscrita y la suma a que asciende el crédito,
sino que permanece en expectativa hasta tanto que se concrete el crédito,
abriéndose así un estado de interinidad, que la jurisprudencia del Trib. Supr.
no ha logrado denir todavía con absoluta jeza. Al principio se entendía
que no podía nacer la hipoteca de propietario mientras no se jase el crédito,
puesto que el tránsito se limita a la diferencia resultante4; en la actualidad,
por el contrario, la jurisprudencia se inclina a reconocer que sobre el margen
existente entre la hipoteca de máximum y el crédito, antes de concretarse este
en denitiva, recae una hipoteca de propietario «provisional», aunque no
inscribible ni susceptible de actos de disposición en el Registro5. Esta hipoteca
«provisional», suponiendo que cambie de dueño la nca, corresponde a aquel
a quien la nca pertenezca al producirse el hecho que, en doctrina general,
engendra la hipoteca de propietario —v. gr. el pago6—. El crédito de que la
hipoteca de máximum haya de responder, no puede jarlo por su cuenta el
acreedor, sino de acuerdo con el deudor o por virtud de una sentencia judicial
en que se supla este acuerdo7. Mientras no se establezca de este modo la
cuantía del crédito, el acreedor está obligado a probar el alcance de la deuda,
si —por ej., en caso de subastarse judicialmente la nca— pretende hacer
3 No es raro tomar el concepto de «hipoteca de seguridad» como sinónimo de «hipoteca de
máximum», error en que incurren, a veces, las publicaciones ociales (v. Zeitschr. d. preuss.
ßtat. Landesamtes, 1910, p. 186, y Preuss. Jur. M. Bl., 1912, p. 294.)
4 V. T. S. 19. 3. 1902 (t. 51, p. 188); 27. 5. 1905 (t. 61, p. 41).
5 T. S. 1. 3. 1911 (t. 75, p. 250); 29. 9. 1919 (t. 97, p. 226). Sin embargo, la segunda consiente la
pignoración de esta hipoteca de propietario provisional, aunque no su inscripción (!).
6 Así lo dispone ya T. S. 15. 7. 1903 (t. 55, p. 220). V. otras consecuencias de este régimen en
Nussbaum, Zwangsversteiger., pág. 79, 101.
7 Trib. Cam. 20. 6. 1907 (t. 35, p. 317).
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