Minería en territorio indígena: analizando la ausencia de consulta en el otorgamiento de concesiones mineras en Chile
| Autor | Cristóbal Gonzalo Carmona Caldera |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Abogado. Mg. en Estudios Filosóficos (UAH, Chile), Mg. en Derechos Humanos y Democratización (UNSAM/Argentina) y Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Diego Portales (Chile). Investigador Adjunto y profesor de la cátedra Derecho Indígena en la Universidad Diego ... |
| Páginas | 157-193 |
157
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
LV (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2020)
[pp. 157– 193]
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile,
Abogado. Mg. en Estudios Filosóficos (UAH, Chile), Mg. en Derechos Humanos
y Democratización (UNSAM/Argentina) y Candidato a Doctor en Derecho por la
Universidad Diego Portales (Chile). Investigador Adjunto y profesor de la cátedra
Derecho Indígena en la Universidad Diego Portales. Agradezco a Domingo Lovera
por los comentarios realizados a lo largo de la realización de una primera versión
de este escrito y a Dominique Hervé, Juan Jorge Faundes y Judith Schönsteiner
por aquellos efectuados a una versión ya concluida del mismo. Asimismo, agradezco
a Álvaro Durán, Carolina Nahuelhual, Alejandro Navarrete, Hellen Pacheco,
Carolina Sagredo, Gonzalo Sánchez y Judith Schönsteiner por su referencia -y ayuda
para acceder- a distintos informes, artículos de doctrina y jurisprudencia durante el
desarrollo de la presente investigación. Por supuesto, los errores que puedan haber en
ella son de mi exclusiva responsabilidad.
MINERÍA EN TERRITORIO INDÍGENA: ANALIZANDO LA
AUSENCIA DE CONSULTA EN EL OTORGAMIENTO DE
CONCESIONES MINERAS EN CHILE
[Mining in Indigenous Territory: Analyzing the Absence of Consultation in
the Granting of Mining Concessions in Chile]
CRISTÓBAL CARMONA CALDERA*
Universidad Diego Portales
R A
El objetivo del presente artículo es
determinar si la falta de consulta a los
grupos indígenas al momento de otorgar
concesiones mineras en Chile se encuen-
tra legalmente justificada o si puede
entenderse como un incumplimiento de
la obligación establecida en el art. 15Nº2
del Convenio Nº169 de la OIT. Para ello
se identifican y analizan los principales
argumentos utilizados para justificar esta
omisión y se procede a examinar la apli-
cabilidad de la regla de consulta del art.
15Nº2 al régimen concesional minero.
La conclusión es que el Estado está in-
cumpliendo su obligación convencional
en la materia.
The objective of this article is to
determine if the lack of indigenous
consultation to native population before
the granting of mining concessions in
Chile is legally justified or if it can be
understood as a breach of the obliga-
tion established in art. 15 No. 2 of ILO
Convention 169. In order to achieve this
objective, the three main arguments used
to justify this omission are identified and
analyzed. Then, we proceed to examine
the applicability of the rule of consulta-
tion of art. 15Nº2 to the mining con-
cession regime. The conclusion is that
the State is breaching its conventional
obligation on the matter.
157
158 REVISTA DE DERECHO 55 (SEGUNDO SEMESTRE DE 2020) CRISTÓBAL CARMONA CALDERA
P K W
Concesiones mineras – derecho a
consulta – exploración y explotación de
recursos naturales en territorio indígena
– pueblos Indígenas.
Duty to consult – exploration and
exploitation of natural resources in in-
digenous territory – Indigenous Peoples
– mining concessions.
RECIBIDO el 6 de julio de 2020 y ACEPTADO el 1 de marzo de 2021
I. INTRODUCCIÓN
En Chile, actualmente el derecho a consulta del Convenio Nº169 de
la OIT (Convenio) es considerado una regla “indubitada y forma parte
del marco regulatorio aplicable a recursos naturales de dominio público y
titularidad privada”1. Esto es evidente en el caso del Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental (SEIA). El art. 85 del Reglamento del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA) establece la necesidad de efec-
tuar un Proceso de Consulta con los Pueblos Indígenas (PCPI) durante la
evaluación ambiental de proyectos de inversión2. A su vez, en aplicación del
Reglamento General de Consulta (RGC), este derecho se ha considerado
procedente en diversos procesos relativos a la exploración y explotación
de recursos naturales, como en las concesiones de explotación de energía
geotérmica3, en la modificación de áreas apropiadas para el ejercicio de la
acuicultura4 y, recientemente, en las solicitudes de exploración de aguas
subterráneas5.
Sin embargo, esta presencia de la consulta en la regulación del uso
de los recursos naturales pierde eficacia cuando se trata de concesiones
mineras. En efecto, a diez años de la entrada en vigencia del Convenio en
1 HERVÉ, Dominque, Justicia Ambiental y Recursos Naturales (Santiago, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 2015) p. 287.
2 Para un análisis general, ver DURÁN, Álvaro, El derecho a consulta de los pueblos
indígenas en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental chileno, su estándar a la luz
de la jurisprudencia nacional e internacional, en Revista de Derecho Universidad Finis
Terrae II (2014) 2, pp. 101-161.
3 Para una exposición y análisis crítico, ver CARMONA, Cristóbal, The Road Less
Travelled: The Duty to Consult and the Special Rule of Article 15.2 of ILO Convention
169 in the Case of Geothermal Energy Concessions in Chile, en Journal of Energy &
Natural Resources Law 35 (2017) 4, pp. 485-501 [doi: https://doi.org/10.1080/026
46811.2017.1355966].
4 SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA, Informe Técnico (D.AC) Nº877/2017.
Propuesta de nuevos sitios de Áreas Apropiadas para el ejercicio de la Acuicultura (A.A.A.)
en la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, 15 de septiembre de 2017.
5 Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº14-2019, 30 de octubre de 2020.
159MINERÍA EN TERRITORIO INDÍGENA
Chile, estas medidas no están siendo consultadas. La ausencia de consulta
a nivel concesional queda de manifiesto en la última solicitud directa que
efectuara la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Re-
comendaciones (CEACR) de la OIT al Gobierno de Chile, publicada el
año 2019. En ella, el órgano de la OIT le pide “nuevamente” al Gobierno
-pues ya lo había hecho en numerosas ocasiones anteriores- que tomase “las
medidas necesarias (inclusive legislativas) para que los pueblos indígenas
sean consultados antes de que se otorguen concesiones de exploración o
explotación mineras en las tierras que tradicionalmente ocupan”6.
Aunque relativamente previsible desde un paradigma de desarrollo eco-
nómico de corte extractivista como el chileno7, esta ausencia de consulta en
las concesiones mineras resulta, prima facie, sorprendente. A nivel norma-
tivo, sorprende porque el Convenio contiene una regla expresa ordenando
la realización de consulta previa al otorgamiento de autorizaciones para la
exploración y explotación de recursos del subsuelo existentes en territorio
indígena. En efecto, su art. 15Nº2 señala: “En caso de que pertenezca al
Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga dere-
chos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer
o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras (…)”8. La omisión de este
deber se vuelve más grave si se considera que el Convenio es un tratado
de derechos humanos9 y, por lo tanto, que los derechos contenidos en este
instrumento deben ser respetados y promovidos por los órganos del Estado
6 OIT, Solicitud directa (CEACR) - Adopción: 2018, Publicación: 108ª
reunión CIT (2019) Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169)
- Chile (Ratificación : 2008) [https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:1310
0:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_
COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:3962690,102588,Chi
le,2018].
7 Ver MERINO, Roger, The Cynical State: Forging Extractivism, Neoliberalism
And Development in Governmental Spaces, en Third World Quarterly 41 (2020) 1,
P. 68, [Doi: 10.1080/01436597.2019.1668264] “The Development model or
paradigm of neo-extractivism is formed by the structures and general national and
global rules that govern resource extraction. At this level, the only players allowed to
influence the model are governing elites, certain state and international agencies, and
transnational corporations”.
8 En adelante, todas las citas a artículos en las que no se haga mención expresa a
algún cuerpo normativo, deben entenderse como referentes al Convenio.
9 Ver Tribunal Constitucional, Rol Nº2387-(2388)-12-CPT (acumuladas), 23
de enero de 2013, considerando 22º.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba