Del mercado de las ideas a la mercantilización de la esfera pública bajo el orden constitucional en Chile - Núm. 2-2, Julio 2016 - Derecho y Crítica Social. Revista Académica Internacional y Multidisciplinaria - Libros y Revistas - VLEX 704521685

Del mercado de las ideas a la mercantilización de la esfera pública bajo el orden constitucional en Chile

AutorPaula Ahumada
Páginas151-189

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Cítese como: Ahumada, P. (2017) “Del mercado de las ideas a la mercantilización de la esfera pública bajo el orden constitucional en Chile”, en Derecho y Crítica Social 3(2) 151-189. ISSN 0719-5680. Recibido el 8 de agosto de 2017, aprobado para su publicación el 13 de diciembre de 2017. Contacto del autor: paula.ahumada@gmail.com. Este trabajo está inspirado en una parte de mi tesis doctoral “La configuración constitucional de la libertad de expresión e interés público en Chile”. Agradezco los comentarios y sugerencias a este artículo realizadas por dos árbitros anónimos de esta revista.

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I Introducción

De acuerdo a la mayor parte de la doctrina nacional, Chile tendría una verdadera tradición liberal de respeto a la libertad de expresión –derecho que comprende las libertades de opinión, información y de prensa–, y que se resume en el derecho a expresarse sin censura previa, junto al reconocimiento del principio de responsabilidad1. También, como lo destaca alguna jurisprudencia constitucional, producto de las diferentes reformas constitucionales efectuadas desde 1989, el estatuto constitucional de la libertad de expresión se ha reforzado en su aspecto garantista2. Así, en materia expresiva la Constitución chilena, ha sido catalogada recientemente como extremadamente libertaria, ya que no sería posible la limitación de la libertad de expresión en base a bienes públicos3. Al menos desde 1990, sería posible advertir un avance progresivo de la institucionalidad expresiva, por ejemplo, en opinión de Lucas Sierra “la regulación de la libertad de expresión se ha ido liberalizando y por esta vía fortaleciendo…hay una estructura de plausibilidad para el pluralismo discursivo”4.

Pero la tradición constitucional chilena sobre libertad de expresión no se identifica solo con el liberalismo. La práctica jurídica-institucional, tal como lo resume el estudio de Human Rights Watch publicado a fines de los noventa, también revela la influencia del conservadurismo autoritario de nuestra historia reciente5. Asimismo, la transición pactada y un régimen neoliberal

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constitucionalizado bajo la Carta de 1980, ha implicado oscilar desde el pluralismo limitado en dictadura –que coexistía con un mercado de las ideas–, a la mercantilización de la esfera pública en la transición a la democracia6.

Bajo la normativa constitucional chilena diferentes corrientes disputan el sentido de la libertad de expresión, y los alcances de un modelo institucional que se estructura desde la analogía del mercado de las ideas a la institucionalidad de un mercado de las comunicaciones. Si bien para algunos, la vigencia y protección de este espacio expresivo constituye “una estructura de plausibilidad para el pluralismo discursivo”, diversos informes apuntan a los serios problemas que se generan para una esfera pública democrática: de concentración de los medios de comunicación, falta de diversidad y pluralismo7, y por ello, es una cuestión que afecta a todo sistema político democrático que se basa en la legitimidad del debate en relación a lo que es legítimo e ilegítimo8.

Ahora bien, más allá de enumerar los problemas que han sido indicados en diversos informes internacionales en la materia, el objetivo principal de este artículo es explicar y cuestionar el atractivo que tiene la llamada metáfora del mercado de las ideas, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia constitucional, y sus efectos delimitando la forma constitucional de la libertad de expresión en Chile. En este caso se trata de comprender la anomalía de la extensión de la estructura del mercado hacia ámbitos que en principio tienen una lógica diferente de estructuración: operan como espacios públicos donde se producen y consumen bienes colectivos participativos, esto es, bienes que

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se caracterizan por la simultaneidad de la producción y consumo conjunto de ellos9. La esfera pública se caracteriza por ser un espacio común de discusión, porque potencialmente pueden participar todos y llegar a un entendimiento compartido sobre temas de importancia colectiva10. Sin embargo, la esfera pública como imaginario social ha sido desplazada por el mercado de las ideas, al punto que se tratan como sinónimos.

En la primera parte desarrollo los orígenes del modelo del libre mercado de las ideas y su vinculación con la tradición estadounidense de la libertad de expresión, que ha sido especialmente influyente en América Latina y en Chile. En la segunda parte, explico desde la historia de las ideas el atractivo que tiene el mercado como imaginario social, que hace comprensible las prácticas y relaciones comunicativas, y cuestiono la asociación acrítica con la esfera pública como ideal regulativo. En la tercera parte intento una reconstrucción discursiva de los fundamentos del mercado de las ideas en Chile, a partir de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución. Sin perjuicio de los problemas de legitimidad que tiene recurrir a dicho órgano para determinar los alcances de las normas constitucionales actuales, su referencia es importante porque ha sido replicada tanto por la doctrina como la jurisprudencia constitucional, y porque refleja el paradigma expresivo que se institucionaliza con posterioridad.

II El origen del modelo constitucional del mercado de las ideas

La libertad de expresión tiene una importancia paradigmática en el ámbito político, social y jurídico de Estados Unidos, y es considerada como uno de

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sus mayores símbolos culturales11. Como elocuentemente lo resume Fiss: “nos permite identificarnos como Nación”12.

La Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece que el Congreso no podrá dictar ninguna ley que limite la libertad de expresión o de prensa, configurando el derecho al modo de una clásica inmunidad individual. En base a este derecho se sostiene constitucionalmente el modelo comercial de expresión que actualmente identifica a dicho país, y que se caracteriza por la competencia de empresas de comunicaciones para lograr la más alta audiencia13. Este modelo expresivo ha sido recogido en Chile y tiene gran influencia en los sistemas de comunicaciones de los países latinoamericanos14, aunque como afirma Lebovic respecto al caso estadounidense, presenta una preocupante paradoja: mientras el derecho individual de libertad de expresión goza de un alto nivel de reconocimiento y protección, el nivel de noticias y de información disponible es cada vez más bajo15.

A pesar de lo breve de la norma constitucional que se refiere a la libertad de expresión, este derecho ha sido objeto de un intenso desarrollo doctrinario y jurisprudencial desde principios del siglo XX, en un proceso continuo de ensayo y error16. El alcance original que la doctrina anglosajona le daba a la Primera Enmienda, a través de la figura de los prior restraints, dejaba abierta la

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posibilidad de ejercer posteriores sanciones contra el sujeto expresivo17

Durante buena parte del siglo XVIII la extensión del derecho constitucional de libertad de expresión era ambigua; se discutía si se trataba de una incompetencia del Congreso o del Gobierno federal o estatal18, y coexistía con leyes como la Espionage Act (1917) y la Sedition Act (1918) que tenían como propósito contener el disenso que se manifestaba en relación a la participación de EEUU en la Primera Guerra Mundial19.

El inicio de la doctrina moderna sobre la libertad de expresión se radica en el disenso del juez Holmes en el caso Abrams v. United States20. En 1919 la Corte Suprema de Estados Unidos debió revisar la constitucionalidad de la Ley de Espionaje, por la cual se sancionaba penalmente las acciones destinadas a “incitar, provocar o promover la resistencia frente a Estados Unidos” y aquellos que propugnaban el cese de la producción de armas. En este caso particular, se trató de la condena penal por la difusión de panfletos por parte de activistas que estaban en contra del envío de tropas a Rusia, y que convocaban a una huelga general de trabajadores. Con la decisión mayoritaria de 7 de los 9 jueces norteamericanos, se decretó la constitucionalidad de la normativa y de la condena, enmarcando el caso dentro de la doctrina del peligro inminente (clear and present danger) circunstancias en las cuales se entiende que el Estado tiene un interés legítimo en restringir la expresión.

Uno de los dos jueces disidentes fue Oliver Wendell Holmes Jr., quien escribe el disenso en el cual sostiene una de las frases más citadas de la doctrina norteamericana y comparada sobre libertad de expresión y que se resume en

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la idea institucional de conformar un mercado de las ideas21: “la mejor forma de alcanzar el fin deseado es a través del libre intercambio de ideas –la mejor prueba de la verdad es el poder que tienen las ideas de sobreponerse a la competencia del mercado”22. Para Holmes, la libertad de expresión se justificaba principalmente porque permitía encontrar la verdad y el mejor método para llevar a cabo el ‘experimento’ de esa búsqueda era a través de la competencia libre de las opiniones e ideas.

A partir del disenso de Holmes y de esta metáfora de un mercado de las ideas, se construye la moderna teoría de la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, que ha tenido un enorme poder persuasivo para conducir y...

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