Medidas de apoyo para las personas con discapacidad intelectual o psicosocial en españa: un momento de transición
| Autor | Dolores Palacios González |
| Páginas | 391-408 |
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LA ATRIBUCIÓN DE L USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y EL HIJO MAYOR DE EDAD...
MEDIDAS DE APOYO PARA LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD INTELECTUAL O PSICOSOCIAL EN
ESPAÑA: UN MOMENTO DE TRANSICIÓN
DOLORES PALACIOS GONZÁLEZ
PROFESORA TITULARDE DERECHO CIVIL
UNIVERSIDAD DE OVIEDO
SUMARIO:INTRODUCCIÓN. I. EL PROYECTO PARA REFORMAR LA
LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSO-
NAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD
JURÍDICA Y LAS MEDIDAS DE APOYO. II. LA CURATELA Y EL DE-
FENSOR JUDICIAL. III. LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO. IV.
LA GUARDA DE HECHO. V. EL PROCESO PARA LA PROVISIÓN DE
APOYOS. VI. LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS QUE ACTUALMEN-
TE TIENEN MODIFICADA LA CAPACIDAD TRAS LA REFORMA. VII.
EL CONSENTIMIENTO MÉDICO INFORMADO DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD PSÍQUICA. VIII. MATERNIDAD Y DISCAPACIDAD
INTELECTUAL O PSICOSOCIAL. A MODO DE «CONTINUARÁ».
INTRODUCCIÓN
Tanto la Ley 1/2009, de 25 de marzo, como la Ley 26/2011 de 1 de
agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los de-
rechos de las personas con discapacidad (Convención de Nueva York de 2006),
instaban al Gobierno a remitir a las Cortes una modificación del ordenamien-
to jurídico español con el fin de adaptarlo a e sa misma Convención. De esta
manera y de acue rdo con ella habrían de establecerse las medidas necesarias
y adecuadas para proporcionar a quien tenga una limitación en su capacidad
como consecuencia de una discapacidad o, mejor, una diferente capacidad
int elect ual o u na enf ermed ad me ntal di scap acita nte (d isca pacid ad
psicosocial), los apoyos necesarios y adecuados para ejercitar sus derechos en
igualdad de condiciones con las demás. Como literalmente recoge el artículo
12 de la Convención, «los apoyos que pueda necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica». Pese al tiempo transcurrido dicha reforma aún no ha
visto la luz si bien en este momento, al iniciarse el año 2021, se está tramitan-
do al efecto un Proyecto de Ley para reformar la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
jurídica.
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DOLORES PALACIOS GONZÁLEZ
Desde que España suscribe la Convención, en el año 2007, se plantea
la necesidad de esta adaptación legislativa que actualmente se tramita y
que, previsiblemente, saldrá adelante. Ciertamente la doctrina de la senten-
cia de l Pleno del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2009 (núm. 1259/
2009), después corroborada por otras, concluye que el sistema actual, que
permite modificar judicialmente la capacidad de una persona – incapacitarla
en la terminología tradicional aún presente en nuestras normas – y someter-
la a tutela o a curatela, no resulta contrario a la Convención, al menos si se
aplica teniendo en cuenta los principios de la misma 1. Y así, si pa rtimos de
esa premisa, la incapacitación o modificación de la capacidad solo podría
utilizarse en casos puntuales, cuando exista motivo para ello por las concre-
tas circunstancias de la situación, con la exclusiva finalidad de apoyar a la
persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos, de la manera me-
nos invasiva posible, estableciendo salvaguard as y controles, y primando el
apoyo fre nte a la sustitución 2.
Esto no obsta para que el Derecho español haya de ser reformado, sobre
todo para establecer un procedimiento diferente al actual que no tenga el obje-
tivo de modificar ni limitar la capacidad sino, en positivo, que sirva efec tiva-
mente para proveer de medidas de apoyo a la persona que las necesite y solo
cuando las necesite. Para adaptarlo al paradigma de la Convención que, en
palabras del Comité de expertos que supervisa la aplicación de la misma, en
1Dice la sentencia que hay que tener siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular
de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección,
siendo esta la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. Y
que además la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación
merecedora de la protección tiene características específicas y propias al tratarse de perso-
nas cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como
persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto, y esto me parece de especial rele-
vancia, no se trata de un sistema de protección a la familia sino única y exclusivamente de
la persona afectada. Vid. en el mismo sentido la Sentencia de11 de octubre de 2012 (núm.
617/20 12).
2Lo cierto es que después de las sentencias del Tribunal Supremo de 2009 y 2012 arriba
mencionadas se instaura una tendencia en la que el alto tribunal, cada vez más permeable
a los principios de la Convención, se inclina por la curatela – medida de asistencia y apoyo
– frente a la representación legal y sustitución que supone la tutela (SSTS 24 de junio de
2013 (núm. 421/2013), de 4 de junio de 2014 (337/2014) o de 27 de septiembre de 2017
(183/2017). En la sentencia de 7 de febrero de 2018 (núm. 69/2018), en relación con una
persona con retraso intelectual leve de evolución crónica e irreversible con dificultades de
gobierno en el área económico-jurídico-administrativa, a excepción del manejo de dinero
de bolsillo, el Tribunal Supremo casa la sentencia de instancia que la sometía a la tutela
para nombrar un curador que complemente su capacidad al necesitar asistencia para la
toma de decisiones. Concretamente para las disposiciones contractuales como enajenar o
gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos,
valores mobiliarios y disposición de cantidades elevadas, conducción de vehículos y uso
de armas, precisando supervisión para el cu idado de su salud y para actividade s
instrumentales cotidianas, y conservando la capacidad para la higiene personal y el vesti-
do y el manejo de dinero de bolsillo.
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