La mediación en línea en materia de consumo
| Autor | Carlo Pilia |
| Cargo del Autor | Prof. Ab., Universidad de Cagliari, Italia |
| Páginas | 133-180 |
laMediaciónenlíneaenMateriadeconsuMo
Carlo Pilia
*
SUMARIO:1. La mediación transfronteriza en la Unión Europea. – 2. La
mediación en asuntos civiles y mercantiles. – 3. Las ADR y ODR para
consumidores. – 4. La calidad en materia de consumo. – 5. La plataforma
europea ODR. – 6. El procedimiento ODR. – 7. La especialidad de la
mediación de consumo. – 8. Hacia sistemas globalizados de mercado y
justicia alternativa para consumidores en línea.
laMediacióntranfronterizaenla unión europea
Con la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de mayo de 2018, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles
y mercantiles1, ha sido introducido un primer marco general, de contenido
parcial, de armonización mínima y gradual. El instituto jurídico de la
mediación2 ya encontraba una aplicación con regímenes muy diferenciados y
∗
1
2 Para una visión general, internacional de la mediación como mecanismo extrajudicial de
resolución consensual de litigios que, a partir de la experiencia inicial del siglo pasado en
los Estados Unidos de América, también se ha extendido a Europa, se indican algunos de
los muchos trabajos disponibles: aa. vv., Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de
conictos en el siglo XXI a cargo de L García Villaluenga, J.L. Tomillo Urbina, E. Vázquez
de Castro, C. Fernández Canales, Editorial Reus, 2010; aa. vv., The variegated landscape
of mediation. A comparative Study on Mediation Regulationand Pratices in Europe and the
World a cargo de M. Schonewille, F. Schonewille, Eleven International Publishing, 2014;
aa. vv., La mediación. Nuevas investigaciones y aportes desde el derecho comparado a cargo
de G. Alpa y M.M. Córdoba, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015; aa. vv.,
La mediazione civile alla luce della direttiva 2008/52/CE a cargo de N. Trocker e A. De Luca,
Firenze, 2011; j.t. barrety j. barret, A History of Alternative Dispute Resolution:The Story
of a Political, Social, and Cultural Movement, Hardcover, 2004; G. de palo, M. b. trevor,
EU mediation Law and practice, Oxford University Press, Oxford, 2015; c. espluGues, l.
MarquIs, New developments in Civil and Commercial Mediation, Springer, Heidelberg/New
York/Dordrecht, London, 2015; G. orozcopardo, j.l. Monereo pérez, Tratado de mediación
en la resolución de conictos, Tecnos, Madrid, 2015; c. Macho GóMez, Origen y evolución de la
mediación: el nacimiento del «movimiento ADR» en Estados Unidos y su expansión a Europa, en
Anuario de derecho civil, LX, v. II, n. 1, 2014; aa.vv., Mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Comentarios a la Ley 5/2012 dirigido por L. García Villaluenga, C. Rogel Vide, coordinado
fragmentados en los sistemas de algunos Estados miembros y fue considerada
por las instituciones europeas como funcional para la realización de los
objetivos y de las políticas comunitarias3.
La Directiva 2008/52/CE, explícitamente, declara perseguir un objetivo
doble y combinado. Por un lado, su objetivo es facilitar el acceso a la
resolución alternativa de conictos y promover la solución amistosa de los
conictos alentando el uso de la mediación. Por otro lado, quiere garantizar
una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial4. En este
sentido, el legislador europeo introduce una medida de protección adicional,
no sustitutiva, sino complementaria a la protección judicial, que es un derecho
fundamental al que no se puede renunciar5 y que no puede ser limitado por la
directiva o las leyes de los Estados miembros.
Además, al introducir la disciplina común, el legislador europeo ofrece
las deniciones de los principales términos jurídicos de “mediación”
y “mediador”, que se centran en la esencia voluntaria del mecanismo
extrajudicial de resolución consensual de conictos.
Más especícamente, por “mediación” se entenderá “un procedimiento
estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes
en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la
resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser
iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito
por el Derecho de un Estado miembro”6. La denición se centra esencialmente
en la voluntad de las partes que, para resolver su conicto, deciden llevar
a cabo un procedimiento dirigido a encontrar una solución de composición
consensual que se implementará a través de la estipulación de un acuerdo con
la ayuda del mediador. En este sentido, el legislador europeo se expresa sobre
la compatibilidad de la mediación tanto con las distintas denominaciones
como con los múltiples métodos de impulso legal o judicial del procedimiento,
que se establecerán en las disciplinas de cada Estado miembro. De manera
por C. Fernández Canales, Reus, Madrid, 2012; aa.vv., Quaderni di conciliazione a cargo de
C. Pilia, Cagliari, 2010-2019.
3 Sobre el proceso europeo de introducción de un marco común sobre mediación, que dio
lugar a la aprobación de la Directiva fundamental 2008/52/CE, entre las numerosas obras
publicadas, v. aa. vv., ADR e mediazione a cargo de C. Sticchi Damiani, Torino, 2012; aa.
vv., Mediazione e conciliazione nelle controversie civili e commerciali, Rimini, 2011, p. 11 ss.;
aa. vv., Manuale della mediazione civile e commerciale. Il contributo del Notariato alla luce del
d.lgs. n. 28/2010 a cargo de M.L. Cenni, E. Fabiani, M. Leo, Napoli, 2012.
4
5
6 Artículo 3 (Deniciones), letra a), de la Directiva 2008/52/CE. Además, según la misma
denición, la mediación puede ser llevada a cabo por un juez que no sea responsable de
ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. En consecuencia, no se incluyen
las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para
conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio.
carlo pIlIa
compatible con la naturaleza voluntaria del procedimiento, se inserta la
función del mediador, que ayuda a las partes contendientes a alcanzar el
acuerdo7.
Según la misma Directiva, por “mediador” se entenderá “todo tercero a quien
se pida que lleve a cabo una mediación de forma ecaz, imparcial y competente,
independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión
y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la
mediación”8. La denición mencionada se centra en la posición de ajenidad que
el mediador debe asumir con respecto a las partes del conicto y en el papel
de conductor del procedimiento no adjudicativo que se le solicita para ayudar
a las partes en la búsqueda de un acuerdo que resuelva el litigio9. En este
sentido, una vez más, el legislador europeo se expresa explícitamente sobre la
compatibilidad de la denición dictada con las diferentes denominaciones o
profesiones que para el mediador se establecen en las legislaciones nacionales
de los Estados miembros. Asimismo, se especica la compatibilidad con las
diversas modalidades con las que se designa o invita al mediador para que
lleve a cabo la mediación de acuerdo con las regulaciones nacionales.
En la denición abierta y fundamentalmente pluralista mencionada
anteriormente, el legislador europeo se limita a indicar cómo el mediador
debe llevar a cabo la mediación: de manera efectiva, imparcial y competente.
De acuerdo con la naturaleza voluntaria de la mediación, el mediador debe
brindar asistencia a las partes, llevar a cabo el procedimiento de manera
funcional para intentar alcanzar un acuerdo con éxito (efectividad), mantener
una actitud equidistante (imparcialidad) y disponer de conocimientos y
habilidades necesarias (competencia)10.
Desde el punto de vista de la conexión sistemática de las fuentes jurídicas,
es importante subrayar cómo las mismas indicaciones sobre cómo gestionar
la mediación aparecen en la regulación referente a la calidad, con especial
referencia a los cursos de formación de los mediadores11.
Además, en la misma Directiva se especican cuáles son los conictos
transfronterizas12 haciendo especial referencia al domicilio o a la residencia
de las partes en diferentes Estados miembros13, o al lugar donde se inicia un
procedimiento judicial o de arbitraje después de la mediación14. La regulación
europea de la mediación, por lo tanto, aborda directamente los conictos
7
9
10
11
12Art. 2 (Litigios transfronterizos), de la Directiva 2008/52/CE.
13
14
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