Marco constitucional de la enseñanza privada española sostenida con fondos públicos
| Autor | Juan José Guardia Hernández |
| Cargo | Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra y doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Profesor adjunto de la Universitat Abat Oliba CEU de Barcelona. Este artículo deriva del proyecto DER2015-65223-C3-1-R, «El Estado garante. Un nuevo modelo para afrontar los presentes retos sociales y económicos del Estado de bienestar»,... |
| Páginas | 321-361 |
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MARCO CONSTITUCIONAL DE LA ENSEÑANZA PRIVADA
ESPAÑOLA SOSTENIDA CON FONDOS PÚBLICOS:
RECORRIDO HISTÓRICO Y PERSPECTIVAS A FUTURO*
Constitutional FramEwork oF spanish privatE
tEaChing sustainEd with publiC Funds
154Juan José guardia hErnándEz**∗
Universitat Abat Oliba CEU de Barcelona
jguardiah@uao.es
Resumen: El modelo constitucional educativo español actual cumplió treinta y tres años de vigencia
en 2018. Uno de sus rasgos más destacables es la financiación estatal de los establecimientos docentes
privados que reúnan las condiciones exigidas por la ley. El sostenimiento económico público de los centros
privados constituye un ejemplo de un derecho constitucional de configuración legal. El legislador ha
articulado este derecho a través de un sistema de conciertos educativos que suscita muchos interrogantes,
sobre todo por su otorgamiento restrictivo, al estar supeditado a la planificación educativa estatal. En el
fondo de la controversia constitucional subyace la calificación de la educación como un servicio público
o como un servicio de interés público.
AbstRAct: The current Spanish constitutional educational model is Thirty-three years old in
2018. One of its most outstanding features is the state funding of private educational establishments
that meet the conditions required by Law. The public economic sustainability of private schools is an
example of a legally-based constitutional right. The legislation articulates this right through a system
of educational agreements that raises many questions, especially as regards its restrictive granting, being
subject to State educational planning. At the bottom of the constitutional controversy lies the definition
of education as a public service or a service of public interest.
PAlAbRAs clAve: Libertad de enseñanza, educación pública, colegios concertados, bonos escolares,
libertad de elección de centro docente.
Key woRds: Freedom of education, public education, charters schools, vouchers, choice of school.
* Trabajo recibido el 1 de junio de 2018 y aprobado el 8 de mayo de 2019.
** Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra y doctor en Derecho por la Universitat de
Barcelona. Profesor adjunto de la Universitat Abat Oliba CEU de Barcelona. Este artículo deriva del proyecto
DER2015-65223-C3-1-R, «El Estado garante. Un nuevo modelo para afrontar los presentes retos sociales
y económicos del Estado de bienestar», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de
España, BOE Nº 149, de 23.06.2015.
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 1, 2019, pp. 321-362
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Marco constitucional de la enseñanza privada española sostenida con
fondos públicos: Recorrido histórico y perspectivas a futuro”
Juan José Guardia Hernández
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 1
2019, pp. 321-362
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Juan José Guardia Hernández
introduCCión
El marco constitucional de los derechos educativos ha sido a lo largo de la
democracia española un campo abonado para el debate y la controversia. Buena
prueba de ello han sido las sucesivas leyes que en este ámbito se han sucedido,
la movilización social que han generado y la conflictividad jurisdiccional que ha
producido su aplicación por las distintas administraciones educativas1.
El sistema actual tiene su origen en el art. 27 de la vigente Constitución es-
pañola de 1978 (en adelante, CE) y en su desarrollo legal realizado en 1985, por
la Ley Orgánica Nº 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación
(en adelante, LODE). Es decir, en el año 2019 el modelo actual cumple exacta-
mente 34 años de vigencia.
El tiempo transcurrido invita a realizar un análisis retrospectivo desde la
perspectiva constitucional sobre su impacto en el derecho a la educación y en la
libertad de enseñanza, tanto en su dimensión de libertad como en su dimensión
prestacional. En ese sentido, será necesario hacer especial referencia al último
capítulo de la guerra escolar2, si se puede denominar de esta manera, constituido
por la Ley Orgánica Nº 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad
educativa (en adelante, Lomce)3. Esta norma –aun no implantada en la actualidad
en toda su extensión4– no modifica el nervio de la regulación existente, vigente
1 Cfr. nuEvo (2014), p. 208. El art. 2º bis de la Ley Orgánica Nº 2/2006, de 3 de mayo, de Educación,
identifica como “Administraciones educativas” a los órganos de la Administración General del Estado y de
las Administraciones de las Comunidades Autónomas competentes en materia educativa. Por lo tanto, se
excluye de este concepto a las municipalidades y resto de entes locales. Bajo el sintagma “Administración
General del Estado” se debe entender el conjunto de entes que, bajo la dirección del gobierno de España,
desarrollan e implementan sus políticas públicas o prestación servicios. Bajo la expresión “Administraciones
de las Comunidades Autónomas”, de modo análogo, se debe entender los entes públicos al servicio de los
gobiernos de cada una de las 17 comunidades autónomas en que está dividida España.
2 Tomo esta expresión de martínEz lópEz-muñiz (2004), p. 32, y de díEz-piCazo (2008), p. 495.
También se usa «guerra educativa» en nuEvo (2009), p. 151.
3 A diferencia de ocasiones anteriores análogas, no se trató de una norma que procedía a la supresión
de la precedente ley de educación, sino que formalmente constituyó una modificación de la Ley Orgánica
Nº 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE).
4 Los condicionamientos políticos acaecidos en España tras la promulgación de la Lomce en el año 2013
han impedido que despliegue toda su eficacia. En el año 2016 las fuerzas políticas pactaron una moratoria
de algunos aspectos de la Lomce. Para esta finalidad, el anterior ejecutivo español aprobó el Real Decreto
Ley Nº 5/2016, de 9 de diciembre, de medidas urgentes para la ampliación del calendario de implantación
de la Ley Orgánica Nº 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa. El 1 de junio de
2018 una moción de censura cesa a Mariano Rajoy Brey como presidente del gobierno, que es sustituido
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Marco constitucional de la enseñanza privada española sostenida con
fondos públicos: recorrido histórico y perspectivas a futuro
desde 19855, pero introduce algunos elementos nuevos que inducen a pensar
que habrá más cambios en el futuro, quizás de la mano de nuevas resoluciones
judiciales, favorables a facilitar la elección de las madres y los padres del centro
docente para sus hijos.
Como quiera que sea, a modo de introducción, es necesario advertir que la
redacción del citado art. 27 CE es confusa. Se usan los conceptos “educación” y
“enseñanza” indistintamente con diferente significado dentro del propio artículo6.
Podríamos decir, para claricar los términos, que la ley fundamental reconoce una
serie de derechos y libertades que en su conjunto constituyen los denominados
“derechos educativos”. Simultáneamente, se instauran unos principios informa-
dores de la actividad de los poderes públicos de los que, a su vez, se derivan otros
derechos o títulos de intervención de la administración educativa.
La configuración constitucional de los derechos educativos en España, circuns-
cribiéndonos exclusivamente a la enseñanza no universitaria, pivota sobre estas
dos categorías: derechos y libertades, por un lado, y principios informadores del
sistema educativo, por otro. Siguiendo a Vidal, entendemos que7:
Bajo la categoría de derechos y libertades encontramos el derecho a la educa-
ción en sentido estricto (art. 27.1 CE), esto es, el derecho a recibir instrucción
por quien carece de ella. El discente, o sus representantes legales, se encuentra
en una posición jurídica activa frente a los poderes públicos, de modo que
puede exigir que se le preste ese servicio. También habría que incluir en esta
categoría a la libertad de enseñanza, que contiene el derecho a la creación de
centros docentes (art. 27.6 CE) y dotarlos de ideario propio; el derecho a recibir
formación religiosa y moral acorde a las propias convicciones (art. 27.3 CE);
el derecho es escoger centro docente, estatal o no, y, por último, la libertad de
catedra (art. 20.1 c), CE)8.
por Pedro Sánchez Pérez-Castejón. Este último gana las elecciones generales de abril de 2019 y ha prometido
una revisión del sistema de conciertos.
5 Cfr. vidal (2017), pp. 11-12.
6 Ibídem, pp. 18-19.
7 Cfr. ibídem, pp. 17-26.
8 Como se observa, algunos aspectos de los derechos educativos se encuentran en preceptos constitucionales
distintos al art. 27 CE, como es el caso de la libertad de cátedra, que se encuentra en el art. 20 CE. El
constituyente por razones sistemáticas quiso enumerar este último derecho en el marco de los derechos de
la comunicación, como son la libertad de prensa y de creación literaria, artística, científica y técnica.
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