Litigación climática en la libre competencia: la sustentabilidad en la metáfora de la espada y el escudo
| Páginas | 225-260 |
| Fecha | 01 Diciembre 2025 |
| Fecha de publicación | 01 Diciembre 2025 |
| Autor | Maximiliano Aguirre Contreras |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L NÚM. 24 2025 • PÁGS. 225260 • DOI 10.5354/07194633.2025.78817
RECIBIDO: 6/5/2025 • A PROBADO: 15/12/2025 • PU BLICADO: 31/12/2025
DOCTRINA
Litigación climática en la libre competencia: La
sustentabilidad en la metáfora de la espada y el escudo
Climate litigation in competition law: sustainability though
the metaphor of the sword and shield
Maximiliano Aguirre Contreras
Investigador independiente, Chile
RESUMEN La integración entre sustentabilidad y libre competencia es uno de los tó-
picos contingentes en los últimos años dentro del derecho de competencia. Bajo este
nuevo entendimiento, naturalmente aoran tensiones entre la regulación y la normativa
de competencia cuando agentes económicos, a través de acuerdos, conductas, acciones
o estrategias de negocios en favor de la sustentabilidad, pueden generan riesgos a la
competencia, sea por el contacto cercano entre competidores derivado de un acuerdo
sustentable, una posición dominante (o abusando de ella) en la existencia de alternativas
verdes, o una operación de concentración en un mercado con iniciativas sustentables.
Sin embargo, desde el control de competencia es posible habilitar una ventana para que
iniciativas que generen daños y/o benecios en sustentabilidad sean evaluadas desde las
instituciones clásicas de la rama y leídas desde el rol que adquiere la litigación climática
en alcanzar mercados más sustentables tras la vericación de algún efecto en sustenta-
bilidad. El presente articulo pretende presentar una serie de instituciones propias del
derecho de la libre competencia, pero en su versión sustentable, exponiendo aquellos
mecanismos de impugnación y protección básicos de prácticas insostenibles y sosteni-
bles, respectivamente, en ambos casos frente la normativa de libre competencia, dentro
del marco de las tácticas, estrategias y precedentes que caracterizan a la litigación climá-
tica dentro de esta área. La revisión y análisis se realiza a través del desarrollo de la me-
táfora doctrinal del “sword & shield” (espada y escudo), y su inuencia en las principales
instituciones de la libre competencia (conductas coordinadas, conductas unilaterales y
operaciones de concentración).
PALABRAS CLAVE litigación climática, sustentabilidad, regulación, derecho de la
competencia.
ABSTRACT e integration between sustainability and competition is one of the con-
tingent topics in recent years within competition law. Within this new understanding,
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
tensions naturally arise between regulation and competition dispositions when eco-
nomic agents, through agreements, conducts, actions or business strategies in favour of
sustainability, generate risks to competition, through close contact between competitors
derived from a sustainable agreement, a dominant position (or abusing of it) in the ex-
istence of green alternatives, or a concentration operation in a market with sustainable
initiatives. However, competition control opens a window for initiatives that generate
damages and/or benets in sustainability to be evaluated from the classical institutions
of the branch and read from the role that climate litigation acquires in achieving more
sustainable markets aer the verication of eects on sustainability. is article aims
to present a series of institutions of competition law, in a sustainable version, expos-
ing mechanisms to challenge and protect unsustainable and sustainable practices, re-
spectively, in both cases though competition law within the framework of the tactics,
strategies and precedents that characterize climate litigation in this area. e review
and analysis are conducted through the development of the doctrinal metaphor of the
“sword & shield”, and its inuence on the main institutions of competition law (such as
coordinated conducts, unilateral conducts, and merger control).
KEYWORDS climate litigation, sustainability, regulation, competition law.
1. Introducción: la relación entre litigación climática, litigios económicos y
sustentabilidad.
La litigación climática comprende aquellas disputas o conictos relacionados al
cambio climático, en tanto esta emergencia global involucra medidas de mitigación,
adaptación o esfuerzos contra la pérdida y el daño ambiental, utilizando la litigación
como catalizador legal, de política pública y de cambio social para enfrentar el cam-
bio climático (Mallet & Nagra, : ). La litigación climática como fenómeno in-
tenta sistematizar todo tipo de problemáticas relativas al cambio climático desde las
diferentes cortes a través de diferentes jurisdicciones, acompañada de un desarrollo
doctrinal que busca dibujar segmentos temáticos en miras a dotar de coherencia esta
área del accionar legal (Bouwer, : - ).
En la última década, con el aumento del volumen de la investigación relativa a
la litigación climática, es posible observar un enfoque de la literatura hacia ciertas
trayectorias: el crecimiento de la diversidad en interdisciplinariedad de las perspec-
tivas atingentes a un litigio y la expansión del rango de actores involucrados en estos
procedimientos (Setzer & Vanhal a, : ).
La idea de estos enfoques ronda por dos perspectivas: un camino procedimental,
y un propósito nal propio de la litigación climática.
Para lo primero, el camino procedimental pretende ser el siguiente: que quienes
promuevan la litigación desde diversas disciplinas se amp aren en la existencia de nor-
mativa internacional y nacional, inuencia de actores sociales y legales para construir
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teorías del caso favorables, provisión de apoyo económico y participación amplia, y
en último término, peticiones como forma de “regulación a través de la litigación”.
Y sobre lo segundo, hacia un propósito nal, que a lo largo del proceso se efectúen
análisis innovadores en base al desarrollo jurisprudencial en temas climáticos con-
ceptualizando en clave climática las pretensiones de los litigantes hacia una mayor
generación de jurisprudencia, y que según estos resultados, se congure el propósito
nal de aquella litigación con tal de generar un impacto en la ley o regulación exis-
tente, en el análisis de brechas entre la literatura y la práctica, o en la formulación de
políticas públicas (Setzer & Van hala, : ).
Esta clase de litigación se caracteriza en gran medida por surgir -pero no radicada
exclusivamente- en el área de los tratados internacionales de derechos humanos y
derechos constitucionalmente garantizados, instrumentalizando la litigación en mi-
ras a compeler a los gobiernos a implementar políticas de mitigación y adaptación,
realizando una conexión entre lo que son los problemas directos o indirectos causa-
dos por el cambio climático a una necesidad derivada que se reeja en una vulnera-
ción de derechos constitucionales, protección medioambiental, uso de suelo, control
de desastres y conservación de recursos naturales (Setzer & Vanhala, : -). Y
también, por qué no, promover el cumplimiento con los Objetivos del Desarrollo
Sustentable (ODS), encajando alguna de las metas que componen estos objetivos bajo
la protección de algún derecho humano, constitucional, o de cualquier otra índole,
determinando si ciertas acciones u omisiones constituyen una infracción a dicho de-
recho o garantía (Tap Network, : -).
Con todo, la litigación climática conforme a su evolución se caracteriza por los
siguientes elementos característicos: ) involucrar a un amplio rango de partes, con-
templando particulares, organizaciones, gobiernos, corporaciones, asociaciones, en-
tre otros; ) sustentar su argumentación en una base amplia de principios legales,
incluyendo derecho de daños, constitucional, administrativo, ambiental, derechos
humanos, corporativo, seguros, y normativa de protección al consumidor; y ) desa-
ar una amplia gama de actos, regulaciones, y prácticas bajo la percepción de que los
gobiernos o agentes económicos han fallado en idear medidas de adaptación o miti-
gación sobre emisiones de CO, reporte de riesgos climáticos, transición energética
y/o acciones para contrarrestar los efectos generales del cambio climático (Batros y
Khan, : – ).
Algo que tienen en común los temas relacionados a la litigación climática, es que
de una forma u otra, corresponden a litigios de carácter económico, es decir, citando
a Streeter, son asuntos tales que versan sobre la ordenación del mercado y la com-
petencia, la regulación administrativa de actividades económicas, los negocios de la
banca, nanzas y valores, las relaciones de las sociedades con sus socios y de estos
entre sí, la jación y aplicación de ciertas tarifas, legalidad o arbitrariedad sobre regu-
laciones de policía administrativa económica, y asuntos en virtud de leyes de protec-
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ción ambiental en miras a la realización de un proyecto futuro o el actual desarrollo
de una actividad productiva (Streeter, : -).
Todas estas categorías de litigios económicos se relacionan directamente con el
impacto que estas problemáticas tienen sobre la sustentabilidad, ya sea en su variante
social, económica o ambiental. Esto se explica pues, se ha sugerido que el desarrollo
sustentable está situado dentro de los elementos que conforman el Derecho Interna-
cional Económico en general, por lo que problemát icas como la protección y conser-
vación ambiental, intereses por el desarrollo económico, el comercio internacional,
inversiones, libre competencia, derechos humanos, entre otras consideraciones, de-
ben desarrollarse en concordancia con los ODS (Voigt, : ).
En este artículo se presentará el caso particular del derecho de la libre competen-
cia como rama susceptible de litigación climática en miras a integrar a la sustentabi-
lidad dentro de su análisis y responder a la siguiente pregunta: ¿es posible y de qué
manera realizar litigación climática dentro del análisis de libre competencia en miras
a integrar a la sustentabilidad?
La estructura del artículo es la siguiente: en primer lugar, se abordará al derecho
de competencia como rama del derecho económico parte de los litigios económicos
junto a la importancia de la litigación y el precedente particularmente en temas de
competencia; en segundo lugar, se presentará desde la doctrina aspectos generales
del nexo entre sustentabilidad, regulación y competencia; y en tercer lugar, a través
de la metáfora de “la espada y el escudo” (“sword and shield”) se expondrá el marco
teórico aplicable a imputaciones y defensas de responsabilidad frente a prácticas in-
sostenibles y sostenibles que pueden signicar riesgos a la competencia.
2. La libre competencia como parte de los litigios económicos: aspectos
relevantes a considerar.
La litigación en la libre competencia ya sea desde la óptica procesal individual o co-
lectiva, envuelve lo que es la implementación de una política económic a y regulator ia
propia de la dinámica del derecho administrativo o de un procedimiento judicial
dependiendo de la jurisdicción en la que se esté. A su vez, es esperable que las deci-
siones administrativas o judiciales realizadas entre quienes se desenvuelven dentro
de la trama de la libre competencia en los mercados -autoridad administrativa/ju-
dicial, persecutor(es), perseguido(s), e incluso tercero(s) interesado(s)- puedan ser
impugnables o sometidas a revisión como determinados actos de la administración o
judiciales que impliquen el ejercicio del ius puniendi estatal ante un control judicial.
Dentro de la dinámica anterior es que, desde la litigación climática, es común
que los litigantes instrumentalicen el derecho administrativo o el sistema judicial
para problematizar asuntos de interés climático ante controles judiciales, en particu-
lar a través de revisiones de legalidad, validez y mérito en los procedimientos, en las
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decisiones administrativas o conductas que tienen o podrían tener algún grado de
impacto ambiental o que requieren de medidas de mitigación o adaptación (Preston,
: ).
Sin embargo, a lo anterior, se agregan ciertos puntos que son relevantes para efec-
tos de la idónea solución de un conicto de libre competencia y que caracterizan la
tradición de esta rama del derecho para efectos de la litigación.
El constante cuestionamiento por los objetivos del derecho de competencia tie-
ne una incidencia directa en la litigación. Dependiendo del objetivo o bien jurídico
protegido a tutelar cierta conducta u operación será catalogada de anticompetitiva (o
no), se desarrolla la capacidad de predecir futura jurisprudencia, descartar o aceptar
ciertos argumentos para casos concretos, delinear el enfoque del ente scalizador o
quien revisa en sede judicial, evaluar la argumentación y transparencia sobre deter-
minadas decisiones, y no menos importante entregar certeza jurídica a los agentes
económicos en su actuar frente al resto del mercado (Gerber, : -).
La evidencia económica -dependiendo del estándar u objetivo que se persiga-
juega un rol crucial en la evaluación de alguna conducta u operación en torno a
carteles, abuso de dominancia y fusiones. La detección de carteles (incluso en fases
iniciales de una investigación), los análisis de mercado en la detección de riesgos
(conductuales y estructurales), y la comprobación de daños y efectos en el mercado
son parte del marco económico propio de cada litigio de competencia y determinante
de manera preventiva y posterior frente a una conducta u operación (OECD, :
-). Desafío crucial está en cómo presentar y explicar complejas teorías económicas
a sentenciadores letrados en el derecho, pero no necesariamente en lo económico,
e inclusive, cómo comunicar conceptos económicos sosticados a personas que no
necesariamente poseen experiencia o siquiera conocimiento en el derecho de com-
petencia y menos sobre sus lógicas económicas (OECD, : -). Estrategias para
subsanar esta asimetría de información están en dotar de contexto la evidencia para
evitar inconsistencias entre la evidencia económica y legal, explicar los límites de los
datos utilizados, asegurar la coherencia entre la teoría del caso legal y económica,
usar lenguaje común, no técnico, con ejemplos, analogías, y ayudas visuales (OECD,
: -).
Y nalmente, el valor del precedente. Una rama en constante evolución y cambio
que se enfrenta a nuevos fenómenos y paradigmas propios de múltiples y diferentes
mercados requiere a través de su jurisprudencia resolver varias tensiones: la pug-
na entre una aplicación estricta de las prohibiciones del derecho de competencia o
su interpretación conforme a criterios de realismo institucional, una adaptación de
nuevos criterios para la admisibilidad de ciertas conductas o la preservación de los
estándares clásicos que precedentes iniciales sugieren, y decisiones unicadas entre
los jueces o votos minoritarios paralelos con potencial de generar nuevos argumen-
tos futuros (Crane, : - ). No es despreciable también que, desde una visión
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preventiva-global, la evaluación de una conducta u operación por parte de un mismo
agente económico por una jurisdicción es de gran relevancia cuando la misma se
concretará también en todas aquellas jurisdicciones donde el agente económico tiene
presencia.
3. La integración de la sustentabilidad en el derecho de competencia y la
metáfora del “sword and shield” (la espada y el escudo).
¿Qué tiene que ver la libre competencia con la sustentabilidad o el cambio climáti-
co? Con el progresivo cambio planetario originado por la emergencia climática, el
surgimiento de crisis globales en materia económica, política y social, y la serie de
desigualdades y desafíos que plantea el contexto global actual, la palabra “susten-
tabilidad” se ha tomado el centro del debate en varias disciplinas de la regulación
económica.
Desde el mundo internacional hacia lo local ronda la pregunta de cómo elaborar
y comprender nuestras sociedades para las actuales y futuras generaciones. De esta
manera, la sustentabilidad se presenta como el concepto perfecto para englobar lo
complejo del desafío. En su tridimensionalidad, conjugando variables económicas,
sociales y ambientales, la podemos comprender como “aquel desarrollo que abarca
las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones
para alcanzar sus propias necesidades”.
La relación entre sustentabilidad y competencia comienza con la pregunta entre
académicos y agencias de competencia sobre si es pertinente considerar la sustenta-
bilidad como objetivo de la competencia, cómo se podrían incorporar esta variable
a nivel legal y la reconsideración del tradicional estándar del bienestar del consu-
midor (“consumer welfare”), entre otros. Pese al debate, existe el siguiente consenso
entre quienes aprueban la integración de la sustentabilidad dentro del derecho de
competencia: la competencia por sí misma protege y promueve la innovación, cali-
dad, diversidad de productos y servicios, y el uso eciente de recursos por ende una
transición a una economía más sustentable, a lo que se colige que consideraciones en
sustentabilidad se transforman en parámetros del análisis de competencia, cayendo
bajo el ámbito de aplicación del derecho de competencia (Provost, OCDE Competi-
tion Law and Policy, : : – :).
Materializando la sustentabilidad como parámetro de competencia, los consumi-
dores seguido quieren -y están dispuestos a pagar por- bienes más sustentables, por
lo que el proceso competitivo conduce a las rmas a producir bienes y servicios más
sustentables. De esta manera, la competencia es servil para lograr mayor sustenta-
. World Commission on Environment and Development, “Report of the World Commission on
Environment and Development: Our Common Future”.
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bilidad. Sin embargo, la competencia también puede llevar a las compañías a actuar
contra sus mejores intenciones, usando materias primas y procesos productivos me-
nos sustentables, o derechamente incentivando prácticas que contaminen o generen
daños ambientales, mientras son presionadas para minimizar sus costos con tal de
mantenerse competitivos y sobrevivir en el mercado (Holmes, a: ).
La aceptación de aquella concepción convive con ciertas condicionantes. No es
pacíco en todas las jurisdicciones la inclusión de la sustentabilidad como parte de
los objetivos o metas de la normativa o política de competencia, en denitiva, su in-
corporación dependerá de las tradiciones históricas que siga cada jurisdicción; viene
a colación la pugna entre la tradición americana y europea de la competencia, una
caracterizada por una aplicación estricta del bienestar del consumidor, y otra que
admite objetivos en base a consideraciones de política pública (Fox, : – ).
Así, una jurisdicción con una tradición más a la europea favorecerá consideraciones
sustentables, mientras que de ser americana este no será el caso.
Se añade que existen posturas que maniestan disenso sobre la sustentabilidad
como un tema propio de la sede de competencia, recomendando una remisión a la
regulación frente a riesgos de relajos y deferencias infundadas en la aplicación de la
normativa, aumentos de costos y asimetrías de información dif íciles de subsanar para
las agencias de competencia frente a la labor persecutoria y scalizadora necesaria,
y la exacerbación de fallas regulatorias originadas de dinámicas de autorregulación
(Schinkel y Treuren, ; - ).
La regulación parece la respuesta clásica a esta preocupación por mayor sustenta-
bilidad, como sucede en muchísimas industrias reguladas y por supuesto en materia
medioambiental, pero desafortunadamente esta tiende a ser escasa en su ámbito de
aplicación, lenta en cuanto a su prontitud e implementación, y limitada en las juris-
dicciones que abarca. Visto desde los mismos agentes económicos, la competencia
en la producción de productos sustentables es una opción, sin embargo, fallas de
mercado tales como “la desventaja del que se mueve primero”, la indisposición de
pago de los consumidores por opciones sustentables más caras frente a otras conta-
minantes menos costosas, y los costos añadidos al precio propios de los efectos del
cambio climático, entre otras, impiden y limitan las alternativas en sustentabilidad
de los agentes económicos (Holmes, b: ). Inclusive si algunos bienes pueden
ser producidos de manera sustentable y beneciosa, sigue siendo limitado a nichos
de mercado, en un escenario donde hay que transformar sectores completos de la
economía en clave sustentable lo más pronto posible (Holmes, b: ).
Dado esto, es que los agentes económicos requieren de cierto grado de trabajo
conjunto para transformar sus respectivas industrias, o inclusive individualmente,
. Véase también para mayores fundamentos Veljanovski, Cento (), “e Case against Green
Antitrust”.
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que propendan a evitar un poder de mercado abusivo dañino a la competencia y la
sustentabilidad. Aquí está la tensión con la competencia. Fomentar cooperación es
contrario a la premisa básica competitiva y la idea de independencia de los agentes
económicos en su actuar frente al mercado. Asimismo, abusar del poder de mercado
puede devenir en ilícito cuando genere efectos importantes a la comp etencia, incluso
con eciencias o benecios ambientales que no logren sopesar los efectos hacia un
mercado.
En este contexto, se derivan una serie de problemáticas por las cuales se requeriría
un litigio climático. Por mencionar: una jurisdicción puede no estar activamente di-
señando medidas que impacten en sustentabilidad desde la regulación, la existencia
de un sistema de prohibiciones rígido puede impedir un análisis casuístico de una
determinada conducta competitiva, e inclusive, que el organismo encargado de la
persecución e implementación de la política de competencia goce de un margen aco-
tado de discrecionalidad para incursionar en ideas sustentables (Nowag, : ).
Conforme a lo anterior, es que el profesor Holmes (: ) propone la siguiente
conceptualización basada en la metáfora de la “espada y el escudo” (“sword & shield”).
Esto signica usar el derecho de competencia como “espada” –o también llamada
integración preventiva- para atacar aquel poder monopólico que conlleve a prácticas
insostenibles de negocios, o sino como “es cudo” –llamado integración de apoyo- con
tal de defender legítimas colaboraciones entre agentes de mercado con el n de no
impedir o desincentivar iniciativas sustentables (Holmes & Meagher, : ).
Esta dinámica caracterizada por una integración de la sustentabilidad de manera
preventiva (espada) y de apoyo (escudo) permea gran parte de las clásicas institu-
ciones de la libre competencia. Por esta razón, serán objeto de revisión y análisis las
áreas relativas a conductas coordinadas (colusión y acuerdos entre competidores),
conductas unilaterales (abuso de posición dominante) y operaciones de concentra-
ción, cuya característica común radica en ser aquellas áreas donde mayormente ha
permeado la lógica espada-escudo (gura .), además de ser las más susceptibles de
litigación dentro del control e impugnación realizable por autoridades de competen-
cia o partes interesadas.
Figura .: Las dos caras de la sustentabilidad en la litigación climática en el dere-
cho de competencia (elaboración propia).
3.1. La integración preventiva: la espada (sword)
La integración preventiva, o espada, pretende una inter pretación de las disposiciones
del derecho de competencia en orden a prevenir y atacar aquellos actos o medidas
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que signiquen un daño en sustentabilidad (Nowag, : ), o visto de manera
más general, usar las guras del abuso de posición de dominancia y las leyes anti-
monopolio para combatir el cambio climático y otras prácticas insostenibles (ICC,
: ).
El fundamento de esta visión radica en que los grandes agentes económicos son
los más propensos a generar un mayor impacto climático en el planeta y en los mer-
cados en comparación a actores más pequeños (lo que por supuesto tampoco exime
a estos últimos de incurrir en prácticas insostenibles). Teniendo herramientas la libre
competencia en miras a mitigar cualquier impacto negativo de grandes agentes con
poder de mercado en el cambio climático (y otras prácticas insostenibles) tiene sen-
tido desde una perspectiva de eciencia en el tiempo, recursos y urgencia colocar el
foco en estos agentes (ICC, : ).
De esta manera, aquellas características de un producto o servicio que sean susten-
tables pueden considerarse parte de aquellos parámetros importantes para la compe-
tencia, tales como el precio, calidad, innovación o rendimiento, por lo que la susten-
tabilidad integrada dentro de estos factores puede considerarse como un parámetro
bajo el cual los agentes económicos compitan (Nowag, : ). Al obstaculizarse
o arriesgarse la competencia dentro de alguna de estas variables, las legislaciones de
competencia a lo largo del globo contemplan prohibiciones y sanciones respecto de
ciertas conductas u operaciones anticompetitivas (Nowag, : ), entonces la idea
que pretende la espada es usar el sistema clásico de prohibiciones y sanciones que
contemplan los regímenes de competencia, incorporando un análisis más minucioso
sobre el fenómeno anticompetitivo en tanto afectaciones a las variables clásicas de la
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competencia pueden signicar a su vez afectaciones en materia de sustentabilidad.
A grandes rasgos, la espada tiene las siguientes manifestaciones en el derecho de
competencia.
3.1.1. Acuerdos que signiquen daños a la sustentabilidad: los carteles climáticos
Los regímenes de competencia prohíben, en general, aquellos hechos, actos, o acuer-
dos que pueden restringir o generar un riesgo a la competencia, o que recaigan sobre
parámetros esenciales para la competencia, tales como precio, pro ducción o calidad,
entre otros.
La novedad está en que es concebible que existan casos de colusiones o prácticas
concertadas que restrinjan la competencia en parámetros medioambientales u otros
clásicos que inuyan de alguna manera en el desarrollo sustentable de algún bien o
servicio (Holmes, c: -), a través de “carteles climáticos”. Bajo esta lógica, se
puede colegir que un eventual daño a la competencia signicaría correlativamente
un daño a la sustentabilidad, en tanto existen restricciones propias de la naturaleza
de las conductas coordinadas que afectan los incentivos que tienen los parámetros de
la competencia a generar mejoras en sustentabilidad tanto hacia la sociedad como a
consumidores.
Desde la óptica de estos parámetros, un factor esencial estaría en el grado de im-
pacto ambiental de un producto, antecedente que para muchos consumidores resulta
relevante frente a sus decisiones de compra, por lo que los rangos de emisiones de
CO o cumplimiento con metas de emisiones de un agente económico, u otra va-
riante alternativa de impacto ambiental, podrían ser factores que denan el éxito de
aquella revisión al momento de denir mercados relevantes afectados junto con las
preferencias y hábitos de los consumidores (Persch, : -).
Al analizar cualquier acuerdo en sede de competencia, la primera revisión que
corresponde está en evaluar si esta recae sobre alguna prohibición de carácter per
se/restricción por objeto o regla de la razón/restricción por efecto, es decir, respec-
tivamente, si es una conducta la cual siempre es ilícita y que no admite ningún tipo
de justicación, o si es una conducta la cual requiere de un análisis que sopese entre
eciencias y riesgos a la competencia.
La siguiente manifestación de la integración preventiva se puede dar en el primer
y segundo escenario. Siguiendo el mismo orden, un acuerdo puede ser ilícito sin ser
oponibles defensas de eciencias, pues por su naturaleza son siempre restrictivos de
la competencia, o el acuerdo requerirá un análisis particular de sus efectos o mérito
para restringir la competencia.
Frente a este marco de análisis de conductas coordinadas es justo preguntar:
¿dónde cae la sustentabilidad para evaluar estos acuerdos? Y si existe un daño en sus-
tentabilidad, ¿aplica la regla de restricción por objeto o por efectos? La respuesta no
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es universal y depende de los antecedentes del caso en concreto, sin embargo, existen
casos y literatura que guían respuestas hacia ambos lados dependiendo de la variable
de competencia afectada y cómo esta se relaciona con una determinada plusvalía en
sustentabilidad.
En el caso AdBlue 3, la Comisión Europea sancionó a Daimler, BMW y Volkswa-
gen por colusión para retrasar el desarrollo y entrada al mercado de una tecnología
para tratar las emisiones de combustibles Diesel a través de una disolución (AdBlue)
que reducía dramáticamente los niveles de contaminantes lanzados hacia la atmósfe-
ra. La colusión contempló la coordinación en tamaño, cantidad y promedio de con-
sumo de la disolución, junto al intercambio de información comercialmente sensible.
La Comisión determinó la infracción del articulo () letra b) del TFUE por con-
siderar que esta conducta constituyó una forma de limitación de la producción y el
desarrollo técnico sobre aquel mercado aplicando la regla de restricción por objeto
que caracteriza al articulado, por lo que, sin siquiera necesitar un análisis de mérito o
eciencias sobre este, se determinó como ilícito.
En la misma línea de restricciones por objeto, la autoridad de competencia france-
sa multó a tres manufactureros de cubiertas de pisos en linóleo por operar un cartel
de años donde las partes, de manera activa, discutían precios mínimos, máximos,
políticas de ventas y otra información comercialmente sensible sobre producción.
Todo de manera condencial a través de un sindicato, rmando acuerdos de no com-
petencia que evitaban promocionar el impacto ambiental de sus productos.
Pero no sólo el precio es objeto de la aplicación de esta regla. El caso francés del
Bisfenol5, tal como los casos anteriores, demuestra perfectamente que acuerdos de
intercambios de información competitiva que impiden el poder de elección de los
consumidores hacia opciones más sustentables son por naturaleza ilícitos, en tanto
alteran la producción de dicho bien y servicio, además de retrasar la innovación y ca-
lidad que un contrafactual hubiese brindado. La agencia francesa cuestionó a varias
compañías y organizaciones por acordar no informar a los consumidores la presen-
cia de ciertas sustancias químicas usadas en la manufactura de plástico, generando
riesgos a la competencia en tanto este tipo de información sobre seguridad de los
alimentos era un parámetro propio de la competencia tanto para productores como
proveedores. El propósito nal de este acuerdo era generar un “pacto de no agresión”
que asegurara que los consumidores no diferenciaran variedades de envasados.
. Comisión Europea (). Investigación asunto AT. , C ar Emissions.
. Autoridad de la Competencia Francesa, decisión -D- de de octubre de , relativa a las
prácticas implementadas en el sector de pisos resilientes.
. Autoridad Francesa de la Competencia, decisión -D- de de diciembre de , relativo a
las prácticas en el sector de fabricación y venta de alimentos que implican contacto con materiales que
pueden o pueden haber contenido bisfenol A.
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La sustentabilidad, pasando al terreno de las restricciones por efectos, es concebi-
ble como una dimensión de la calidad e innovación con impacto directo en las pre-
ferencias de los consumidores, y cuya relevancia puede inuenciar la denición de
mercado relevante, y consecuencialmente, cómo se concibe una situación de domi-
nancia dependiendo de si un producto sustentable es sustituible con otro tradicional
conforme a la disposición de pago de los consumidores (Pozzato, OCDE Competi-
tion Law and Policy, : : – :). A este respecto, vale destacar el eventual
traslape existente entre la sustentabi lidad y la eciencia (productiva y dinámica) des-
de el bienestar del consumidor, pues la sustentabilidad requiere alcanzar niveles de
eciencia productiva y dinámicas para alcanzar un nivel óptimo de uso en recursos
naturales (OCDE, : ), siendo además una característica valorada por los con-
sumidores y cuya disposición de pago (que si bien puede diferir entre consumidores)
es razonable asumir que privilegiaría al producto más sustentable de coexistir pro-
ductos idénticos (ofrecidos al mismo precio) (OCDE, : ).
Entre otros factores que la sustentabilidad integraría dentro del análisis de efectos
se contemplarían: los incentivos detrás de preferencias de consumo sustentable; una
segmentación por cohortes de consumidores según cambios de preferencias en el
tiempo y proyección de demanda en futuros consumidores; la selección de diferen-
tes disposiciones de pago a través de priorización de elecciones con tal de mitigar la
ambigüedad en la que pueden caer opciones absolutas; posibles contrafactuales que
reejen el cambio en la conducta de los consumidores en un mercado dado por nor-
mas sociales de conducta; e inclusive, un análisis desde un “bienestar del consumidor
colectivo” que evalúe preferencias de consumo y pago de unos consumidores sobre
decisiones de otros consumidores dentro de un mismo mercado, evaluando si existe
una reducción de externalidades en el consumidor individual, o visto desde una
“competencia policéntrica”, que se tomen en consideración preferencias en conicto
de quienes participan no sólo como consumidores sino que también como ciudada-
nos en la esfera política (Inderst, : - ).
3.1.2. El abuso de posición dominante insostenible
. Para demostrar el contraste, en el clásico bienestar del consumidor individual el cálculo de la
disposición de pago del consumidor por un producto sustentable está determinado ceteris paribus en lo
relativo a la conducta de los consumidores como constante, importando sólo la elección propia del con-
sumidor, a pesar de que en un escenario contrafactual supongamos que después de coordinación la ma-
yoría de los otros consumidores haga una decisión sustentable. Véase más en Inderst & omas, ()
“e Scope and Limitations of Incorporating Externalities in Competition Analysis within a Consumer
Welfare Approach”.
. Véase más del concepto de “competencia policéntrica” en Lianos, Ioannis (), “Polycentric
Competiton Law”, Current Legal Problems, Volume , Issue , -.
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El abuso de posición dominante y su respectiva normativa, en el sentido de la espa-
da, tiene la esencia de ser usada de forma genérica para atacar aquellas iniciativas
tomadas en el nombre de la sustentabilidad las cuales terminan en devenir por an-
ticompetitivas y que incurren en un “greenwashing” (Holmes, Kar y Cunningham,
: ). Es dentro del concepto de “abuso” que se da acogida a la sustentabilidad
calicando aquellas conductas contrarias a esta como “prác ticas insostenibles de ne-
gocios” las cuales pueden devenir en abusivas por parte de agentes con poder merca-
do generando distorsiones a la competencia, ya sea en el mismo pro ceso competitivo,
el mercado relevante asociado, o a los consumidores (Iacovides & Vrettos, : ).
Un gran poder, una gran responsabilidad. Una responsabilidad especial de libre
competencia es esperable y exigible para agentes que ostenten una posición de domi-
nancia, debiendo estos restringirse de incurrir en conductas que perjudiquen a una
competencia genuina y sin distorsiones en un mercado particular (Gulati & Kaur,
: -).
Bajo esta premisa, es que -en particular como se ha concebido a partir del artículo
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)- se concibe a la
gura del abuso de posición de dominio como medio para atacar posibles conductas
abusivas de un ente dominante, generalmente de tipo explotativo, dentro de la espada
en el contexto de la sustentabilidad (Lubbers, : ). El carácter explotativo está
en que el “precio verdadero” cobrado hacia el consumidor consiste en el precio de
mercado sumado a los costos y riesgos asociados por la explotación y destrucción
de bienes comunes (por ejemplo, emitiendo gases de invernadero sin medidas de
mitigación en emisiones asumiendo el costo de la huella de carbono) (ICC, : ),
o de manera indirecta, trasladando el costo de los daños ambientales hacia los consu-
midores, e inclusive a otros competidores, quienes sufrirán a mediano o largo plazo
de la exposición a altos niveles de emisiones, aire tóxico o contaminación terrestre,
e internalizarán aquellas externalidades como consecuencia de una producción in-
sostenible. Pese a lo anterior, un carácter exclusorio también se puede concebir en
menor medida mientras que el efecto esté en excluir a rivales “verdes” del mercado
. Greenwashing, en términos de competencia, es aquella práctica que instrumentaliza los objetivos
del desarrollo sostenible o algún benecio en sustentabilidad por parte de uno o varios agentes econó-
micos en relación hacia sus productos, servicios u otras prácticas de negocios, cuando la real contribu-
ción en sustentabilidad es minúscula o nula.
. En el caso Michelin I, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que: “…la acreditación de
la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que
se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta, independientemente de las causas que expliquen di-
cha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comp ortamiento, el desarrollo de una
competencia efectiva y no falseada en el mercado común” (párrafo ). Véase Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, de de noviembre de , en el asunto /, NV Nederlandsche Banden
Industrie Michelin v. Commission of the European Communities.
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
que internalicen externalidades y que, como resultado, soporten mayores costos en
comparación (ICC, : ).
¿Qué es una “práctica insostenible de negocios”? No hay un numerus clausus de
estas conductas, sino que la categorización dependerá de una serie de elementos pro-
pios del análisis de competencia, tales como barreras de entrada, efectos en el mer-
cado, eciencias, teorías del daño y test econométricos (como por ejemplo el “test
del competidor eciente”) (Iacovides & Vrettos, : - ). Lo que si es cierto, es
que estas prácticas tienen en común llevar al ecosistema planetario a más allá de su
funcionamiento seguro y óptimo, lo que en términos de efectos económicos genera
una injerencia directa en la disminución de costos de las materias primas a nivel de la
producción disminuyendo el costo de materiales esenciales, mano de obra y energía a
más de lo normal, pero llevando aparejado otros aumentos en costos (reputacionales,
en litigación o multas administrativas) que son más bajos en comparación para com-
pensar el ingreso recibido por incurrir en estas prácticas insostenibles. La práctica
insostenible de negocios tiene el fundamento de legítima y naturalmente aumentar
las ganancias netas con tal de generar un benecio directo a los dueños y accionistas
de cierto agente de mercado. Pese a aquello, el problema está en las consecuencias de
dicha práctica, pues como efecto de esta reducción de costos un agente económico
que incurre en prácticas insostenibles gana una ventaja competitiva sobre cualquier
competidor que no incurre en aquellas conductas, e incluso aún más, sobre compe-
tidores que sacrican utilidades para activamente perseguir o innovar en prácticas
sustentables, lo cual podría ser calicable como una alteración a la libre competen-
cia en tanto dicha ventaja no es atribuible a la competencia tradicional en base a
los méritos de cada agente económico, y que puede incluso propiciar una posición
dominante que devenga en una serie de conductas típicamente abusivas (tales como
subsidios cruzados, descuentos por lealtad o estrangulamiento de márgenes) (Iacov i-
des & Vrettos, : - ).
En esa misma línea, el poder de mercado facilita a los agentes económicos a in-
currir en este tipo de prácticas, en tanto la consolidación de este poder a lo largo del
tiempo ha llevado a corporaciones transnacionales a crecer a tal punto que inuyan
sobre funciones críticas de la biosfera. Ejemplos están en las industrias agrícolas, fo-
restal, pesca, cemento, minerales y combustibles fósiles donde es mayormente evi-
dente el impacto de los efectos medioambientales (Folke et al, : – ).
Aún en más detalle, una investigación realizada por Iacovides & Vrettos (:
-) en variados sectores con alta concentración de mercado con cadenas de valor
complejas comprobó que empresas con posición dominante en todos los sectores
. Los sectores investigados fueron seis: i) producción y distribución energética, extracción minera
y metalúrgica; ii) autos y transporte (terrestre, aéreo y marino, excluyendo el férreo); iii) alimenticio
(incluyendo envasado y tabaco); iv) manufactura de tecnología; v) internet, servicios computacionales,
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incurrían en prácticas insostenibles de negocios, ilustrando que el nexo con el poder
de mercado no es algo especíco de estas industrias sino que es una costumbre pre-
valente en todos los sectores de la economía, y que desde una perspectiva global, en
la mayoría de los casos evaluados estaba involucrada una violación al principio de
la Declaración de Río constando que la conducta en cuestión tenía un impacto signi-
cante en los límites planetarios.
Las consecuencias de una práctica insostenible de negocios no sólo se restringen
al ámbito conductual, sino que también pue den tener efe ctos estructurales en un de-
terminado mercado. A mayor abundamiento, pueden contribuir a la generación de
barreras de entrada para actores entrantes, generar riesgos de captura institucional
regulatoria a través de lobby, elevar los costos de agentes rivales en tanto se les fuerza
a una producción más costosa o a gastar en publicidad o marketing para contra-
rrestar los efectos que las ventajas insostenibles de un actor dominante proporciona,
reducir los incentivos en un mercado determinado para invertir en I+D, promover
políticas de falta de transparencia e información hacia los consumidores, y p otenciar
externalidades negativas hacia el resto del mercado y los consumidores (Iacovides &
Vrettos, : ).
La construcción de una teoría del daño que sustente un abuso por prácticas insos-
tenibles, o también una operación de concentración nociva como se expondrá más
adelante, no es algo que surja orgánicamente para efectos de que calce con la idea de
una conducta abusiva o nociva para la competencia, sino que se debe demostrar un
efecto determinado en el mercado o los consumidores que signique un daño en la
relación sustentabilidad-competencia.
Una aproximación tradicional construiría una teoría del daño en base al efec-
to de la conducta anticompetitiva en la producción o innovación como elemento
importante de la incorporación de la sustentabilidad en la competencia (en I+D y
benecios sustentables) (OECD, : ), mientras que desde una aproximación
más moderna el daño está fundado en la base de que en la complejidad de la vida
estas prácticas insostenibles dañan a la sociedad y al medioambiente resultando en
distorsiones en el proceso competitivo, el mercado, daños a los consumidores, o re-
ducciones de bienestar (Iacovides & Vrettos, : ).
En este contexto, múltiples categorías de teorías del daño relativas al caso de la
sustentabilidad se han elaborado, desde una visión más tradicional a una moderna:
Teorías del daño relacionadas a la sustentabilidad
Teorías del daño Ejemplos
y retail online; vi) fármacos y químicos.
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Teorías tradicionales del daño, en versión
sustentable: casos regulares de una
conducta anticompetitiva tradicional,
pero relativos a un producto, servicio o
agente insostenible (es sólo la aplicación
de los principios generales del derecho de
competencia).
Imponer exigencias o condiciones medioambientales nocivas por parte de un agente
dominante, o que este discrimine hacia consumidores más medioambientalmente
amigables.
Limitar la capacidad de los competidores de desarrollar métodos de producción o
productos más medioambientalmente amigables.
Fallar en satisfacer una clara demanda por un servicio medioambiental.
Generar ineciencias en rehusarse a usar tecnología medioambientalmente amigable,
a tal punto que genere un aumento de los costos ambientales.
Rehusar a licenciar tecnología medioambientalmente amigable, retrasando la entrada
al mercado de un producto o servicio sustentable, e inclusive intentar eliminar
aquellos.
Teorías del daño basadas en la sustentabi-
lidad, desde el bienestar del consumidor:
revisión de los efectos en sustentabilidad
de una conducta dentro de los parámetros
del bienestar del consumidor (precio,
cantidad, calidad).
Teoría de precios excesivos inversa: se ve la sustentabilidad como un indicador de
calidad del producto o servicio, por lo que un nivel excesivamente bajo de calidad, en
sustentabilidad, puede ser indicador de un daño hacia los consumidores.
Teoría de la infracción de la normativa ambiental: una infracción de la normativa
ambiental puede constituir también una infracción bajo un supuesto de abuso de
posición dominante tomando el cumplimiento por la normativa como parámetro de
competencia11.
Teorías del daño basadas en la susten-
tabilidad, desde el bienestar general en
relación con la competencia: los ciudadanos
no tienen la misma preocupación que
los consumidores, por lo que, desde esta
perspectiva, una conducta insostenible
genera perjuicios por sus efectos generales
a la sociedad.
Precios injustos o predatorios considerando los costos por externalidades de la con-
ducta: costos que normalmente no son considerados, tales como costos ambientales
de desechos o costos sociales son incorporados al precio, tienen el potencial de excluir
competidores que legítimamente compiten sin prácticas insostenibles en su línea de
producción.
Precios de compra injustos para los proveedores que no permitan un excedente
suciente impidiéndoles producir sosteniblemente.
Teorías del daño basadas en la sustentabili-
dad: desde el bienestar general sin relación
con la competencia (el menos posible a ser
adoptado)
Sobornos, extorsiones, violaciones de derechos humanos, contaminación, destrucción
de hábitats y ecosistemas, y salarios y condiciones laborales explotativas, todas
prácticas que pueden signicar un cierre de mercado.
Fuente: tabla elaborada a partir de Lubbers, : -.
Desde una perspectiva práctica, varios precedentes exponen la dinámica en la que
. En el caso Meta v. Bundeskartellamt, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala: “… en el
marco del examen de un abuso de posición dominante por parte de una empresa en un mercado deter-
minado, puede resultar necesario que la autoridad de defensa de la comp etencia del Estado miembro
de que se trate también la conformidad de las actividades de dicha empresa con normas distintas de las
incluidas en el Derecho de la competencia, como son las normas en materia de protección de datos per-
sonales establecidas en el RGPD” (párrafo ) (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
[Gran Sala], de de julio de , asunto C-/, Meta Plataforms Inc y otros v. Bundeskartellamt).
De esto se colige que una situación de abuso de posición de dominancia puede tener como causa la
violación de otras normativas, lo cual extrapolado al incumplimiento de obligaciones ambientales como
parte de un determinado modelo de negocios insostenible, haga plausible comprender que una vu lne-
ración de estas normas signicaría una ventaja que puede usar un agente dominante en una conducta
determinada para forjar un abuso. Véase más en: Van de Waerdt, Peter, () “Meta v Bundeskartella-
mt: something old, something new”, European Papers, Vol. , , pp. -.
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se dan prácticas insostenibles de negocios.
En el caso Nespresso12, como actor dominante, este obstaculiza la entrada de nue-
vos rivales imponiendo dicultades a competidores para producir cápsulas de café
compatibles con las máquinas de la misma compañía, limitando el poder de elección
de los consumidores y levantando barreras de entradas a los actores para generar in-
novación y sustentabilidad en los productos. Con tal de terminar esta práctica exclu-
soria, es que la compañía implementa un paquete de compromisos técnicos, legales
y comerciales en miras a facilitar la compatibilidad de estas cápsulas con las de la
competencia, todo con el objetivo de fomentar un consumo de café más sustentable
y evitar la proliferación de múltiples tipos de cápsulas desechables que aumenten la
huella de carbono en la producción del mercado en cuestión.
En el caso Corepla13, la autoridad de competencia italiana multa a la compañía
dominante por impedir la entrada de un consorcio rival -Coripet- dentro del merca-
do de reciclaje de residuos plásticos, además impidiendo un proyecto de innovación
medioambiental con proyecciones de aumentar el rango de recolección, reciclaje y
separación de residuos, especialmente en áreas con menor acceso a hábitos ambien-
tales y mayor contaminación. Pese a las defensas de errores de aplicación en la nor-
mativa regulatoria por parte de la agencia, el Tribunal Administrativo Regional de
Lazio respaldó la decisión y conrma la estrategia exclusoria por parte del agente
dominante, además catalogándola como una infracción “muy seria” a la normativa
de competencia.
Google es multada por abusar de su posición de dominio a través del sistema de
Android y su tienda Google Play por no permitir a Enel X Italia el desarrollo de una
nueva versión de su aplicación para autos con tal de generar interoperabilidad con
Android Auto, limitando las posibilidades de los consumidores nales para cargar y
hacer operativos sus vehículos eléctricos generando un perjuicio al desincentivar la
elección de consumo eléctrico en autos y retrasar el progreso tecnológico sustentable
en el mercado de vehículos eléctricos.
3.1.3. Operaciones de concentración nocivas
. Autoridad Francesa de la Competencia, decisión -D- de de septiembre de sobre las
prácticas implementadas por Nestlé, Nestec, Nestlé Nespresso, Nespresso Francia y Nestlé Enterprises
en el sector de las máquinas de café espresso.
. Autoridad de Competencia Italiana, decisión de infracción A de de octubre de , Reci -
claje de envases primarios y prácticas ilegales de Corepla; y Tribunal Administrativo de Lazio, Decisión
N°/.
. Autoridad de Competencia Italiana, decisión de infracción A, , Alphabet Inc., Google LLC
& Google Italy S.r.l.
N de prensa, “A - ICA: Google ned over million for abuse of dominant position”, de
mayo de .
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
En lo que respecta a operaciones de concentración, la espada se maniesta en el uso
del derecho de competencia por parte de las agencias o interesados con tal de elabo-
rar teorías del daño en miras a imponer remedios o medidas correctivas sobre una
determinada operación, efectuando una revisión estricta en tanto estas operaciones
pueden dicultar procesos de transición sustentable. La premisa está en tratar a la
sustentabilidad como un parámetro relevante de la competencia entre las partes, o
cuando las partes anticipen eciencias medioambientales o benecios hacia los con-
sumidores de la fusión, con tal de compensar reducciones en la competencia (Hol-
mes, Kar y Cunningham, : - ).
Bajo este entendimiento, existen dos escenarios que se contemplan desde la
espada:
• El primer escenario es aquella situación en que una operación afecta noci-
vamente tanto precios como sustentabilidad en un determinado mercado re-
levante: en este caso, la sustentabilidad pasaría a segundo plano dentro del
análisis, pues el enfoque estaría en una teoría del daño “tradicional” s olamente
basada en precio (CMS Law, : ).
• Bajo este paradigma, un escenario en que una fusión aumente el poder de mer-
cado hacia la entidad fusionada, en un mercado concentrado, y que reduzca
el precio competitivo entre aquellos agentes que compitan en la producción
o venta de bienes o servicios sustentables generaría un alza de precios sobre
estos bienes, y de concretarse haría que menos consumidores estén dispues-
tos a pagar por estos en comparación a un escenario sin la realización de la
operación, además fomentando el consumo de los sustitutos convencionales
(Deustcher & Makris, ; -).
• El escenario presentado se puede dar tanto para operaciones horizontales
como verticales. En el primer caso, por consecuencia de efectos coordinados
previos o posteriores al perfeccionamiento de la operación, y en el segundo
caso porque la entidad fusionada tenía la capacidad de habilitar e incentivar el
cierre de mercado aguas arriba o aguas abajo a través de un insumo esencial o
un canal de ventas aumentando los costos de acceso al mercado para un com-
petidor (Deustcher & Makris, ; -).
• El segundo escenario surge cuando una operación no afecta la variable precio
en el mercado, pero tiene efectos nocivos en sustentabilidad: en este caso, la
sustentabilidad operaría como teoría del daño en sí misma (CMS Law, : ).
• Los efectos nocivos se pueden manifestar en los siguientes supuestos: a) cuan-
do posterior a la fusión la nueva entidad remueva o sustituya diferenciada-
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mente un bien, servicio o tecnología del anterior agente independiente para
evitar canibalización de ganancias, generando una reducción en la variedad,
calidad e innovación de estos productos; b) cuando una fusión elimina una
fuerza competitiva que ofrecía bienes y servicios diferenciablemente sustenta-
bles; c) cuando una operación concentra el mercado y aumenta la posibilidad
de los actores de coludirse tácitamente o coordinar algún parámetro diferente
al precio basado en sustentabilidad; d) en operaciones no-horizontales, cuan-
do la nueva entidad tiene el incentivo y capacidad de cerrar el acceso a un
proveedor con tal de marginalizar o eliminar algún rival cuya competitividad
sea importante para efectos de la sustentabilidad, o al permitir que la nueva
entidad instrumentalice su “poder de portafolio” y cause la salida del mercado
de un rival que especialmente generaba innovaciones sustentables (Deustcher
& Makris, : -).
Hablando de efectos no relacionados a precio y su incorporación dentro del con-
trol de fusiones, vale destacar el precedente de la saga de operaciones Dow/DuPont15
y Bayer/Monsanto16 en la industria pesticida. En común, ambas fusiones concitaron
el amplio interés de expertos, ONGs, asociaciones de la sociedad civil y políticos con
tal de bloquear dicha operación por los posibles efectos en la industria agroquímica,
la seguridad alimentaria y en precios e innovación.
La primera fusión se realiza entre las dos compañías líderes de cinco actores a
nivel global en la industria agroquímica, todos con actividades en toda la cadena de
producción en la protección de cosechas e innovación de su ciclo de vida a través de
pesticidas. Un aspecto particular de la industria es que, como los pesticidas tienen
propiedades que pueden poner en peligro la salud humana o animal, la aprobación
de estas sustancias y autorización de fórmulas tosanitarias está sujeta a regulación
especial, razón por la cual la industria de protección de cosechas ha tendido a concen-
trarse y erguir altas barreras de entradas regulatorias. En este contexto, la Comisión
encuentra inicialmente que la operación representa una reducción signicativa de la
competencia en innovación en I+D, precio y ele cción en mú ltiples mercados para los
pesticidas y petroquímicos existentes, cuyo avance es clave para la salud humana y
la protección medioambiental, considerándose este aspecto como uno propio de la
competencia en la industria de control de plagas. Tras mayor investigación, la Comi-
sión evidencia que la intención tras la fusión era reducir traslapes en las líneas de I+D
de ambos agentes, condicionando la aprobación de la operación a la desinversión de
DuPont de partes de su industria a nivel global, pero con un análisis que solamente
abarcó a la sustentabilidad como una dimensión de la innovación y también como
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , Dow/DuPont.
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , Bayer/Monsanto.
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
una forma de “competencia por la innovación”.
Continúa la segunda fusión. Bayer era la compañía líder en pesticidas mientras
que Monsanto lo era en la producción de semillas, por ende, la investigación estuvo
principalmente enfocada en los traslapes entre la producción de semillas y planta-
ción con los rasgos de semillas modicadas genéticamente. Las preocupaciones de
la Comisión principalmente recayeron en la reducción del precio y “competencia
por la innovación” en aquellos mercados con traslape entre las partes: el principal,
el desarrollo de semillas, y rasgos de semillas y herbicidas. La fusión potenciaría la
posición dominante de Monsanto en aquellos mercados donde Bayer competía, por
lo que se hizo necesaria la desinversión de varios activos a nivel global, proyectos de
I+D y venta a un tercero de algunos activos. De igual forma, el enfoque de la Comi-
sión estuvo en gran parte sobre el impacto en innovación para los mercados y en la
“competencia por la innovación” como eciencias que aumentarían la capacidad e
incentivos para desarrollar I+D.
Fuera de lo que es la sustentabilidad como parámetro de competencia, en lo que
concierne al control de concentraciones, surge el problema de las “green killer acqui-
sitions”, es decir, aquellas adquisiciones de compañías (generalmente pequeñas)
involucradas en el desarrollo de tecnologías sustentables, prácticas sustentables de
negocios e innovaciones verdes, pero donde el agente adquirente no está dispuesto
a continuar esta línea de desarrollo y como consecuencia se genera su descontinua-
ción y un perjuicio correlativo en innovación a los consumidores y al medioambiente
(Hermida, : ), pudiendo generar desincentivos a start-ups y pequeños agentes
entrantes en un mercado y la pérdida de innovaciones en sustentabilidad, especial-
mente hacia quienes juegan un rol activo en innovación sustentable.
Ante esto, desde la espada, se llama a las autoridades de competencia a estar vi-
gilantes sobre estas operaciones incluso sobre aquellos casos donde no se esté sobre
los márgenes de noticación, bajo la máxima de que potencialmente afectarían la
competencia al remover agentes del mercado con gran potencial para incurrir en
innovaciones sustentables (Lopes & Pajares de Dios, : ). Ejemplo de lo anterior
fue la investigación en fase II que siguió la Comisión en la operación Norsk Hydro/
Alumetal17 en relación a la producción de la fundición de aleaciones de aluminio,
donde la línea de producción de la segunda empresa estaba sustentada en materiales
reciclados los que disminuían costos a los consumidores, generando la preocupación
de que al adquirir este agente la empresa absorba a un creciente competidor, aumen-
tando los precios del aluminio e inhibiendo mayores reducciones de CO debido al
gran uso que se le da en la industria automotora. La Comisión terminó por aprobar
sin condiciones la transacción al no representar riesgos a la competencia por la exis-
tencia de varios sustitutos incluyendo a actores verdes, además las partes no eran
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , Norsk Hydro/Alumetal.
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competidores cercanos y las relaciones verticales existentes no generaban preocupa-
ciones sobre la presencia de sucientes alternativas en proveedores del producto en
el mercado.
3.2. La integración de apoyo: el escudo (shield)
La integración de apoyo, o “escudo”, se dene como la interpretación de las disposi-
ciones del derecho de competencia en orden a permitir medidas favorables en susten-
tabilidad (Nowag, : ). Dicho de otra forma, tomar en cuenta consideraciones
en sustentabilidad en la evaluación y análisis de una práctica o conducta de un agente
económico que puede estar en una situación de abuso de posición de dominio o que
de alguna otra forma pueda infringir las leyes antimonopolio (ICC, : ).
La sustentabilidad y el poder monopólico interactuarían sobre el potencial que
consideraciones sustentables tienen para actuar como un “escudo” frente a acusacio-
nes de vulneraciones a la legislación de competencia frente a genuinos y verdaderos
esfuerzos en luchar contra el cambio climático o prevenir prácticas insostenibles que
devengan en abusivas dentro de las disposiciones relativas al abuso de posición de
dominancia (Holmes, Kar y Cunningham, : - ).
Antes de entrar a cualquier ejercicio de balance entre competencia y sustentabili-
dad, la cuestión base que surge desde el escudo se relaciona con la siguiente pregunta:
¿en qué sentido el derecho de la libre competencia limita iniciativas sustentables a los
participantes de un determinado mercado?
Una aproximación inicial pasa por analizar el ámbito de aplicación del derecho
de competencia y en qué medida ciertas iniciativas sustentables escapan a su control,
asunto que se plantea desde diferentes ópticas: primero, la denición de los sujetos
parte de actividades económicas-comerciales cubiertas por la normativa, pues para
algunas jurisdicciones corporaciones sin nes de lucro también les son aplicables
las reglas de competencia; segundo, excepciones dadas por la regulación sectorial
instruidas por ley; y/o tercero, la acción estatal a través de un mandato legal, regla-
. A modo de ejemplo, en el caso Alemania vs. Comisión la pregunta fundamental recayó en si las
ONG podrían en ciertas situaciones poder ser consideradas como agentes económicos para efectos de
la aplicación de la normativa de competencia, pues al ofrecer licencias sobre lugares de conservación
ambiental para ciertas actividades asignadas a ellos por razones de protección ambiental actuarían con
nes económicos. El Tribunal nalmente decidió que no, puesto que las actividades tenían como n el
manejo social y no económico del lugar de conservación, por ende, no eran agentes económicos pro-
piamente tales. Véase sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de de septiembre de ,
asunto T-/, República Federal de Alemania v. Comisión.
. En muchísimas jurisdicciones a nivel comparado, la agricultura es un caso especial donde no
aplican la normativa de competencia o tienen una regulación sectorial predominante, principalmente
porque el mercado agrícola está sujeto en su dinámica de oferta y demanda a muchos fenómenos varia-
bles: ciclos climáticos, uctuaciones constantes de precios, distorsiones ocasionadas por el mercado in-
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
mentario o trabajo conjunto con agencias estatales para alcanzar algún objetivo en
sustentabilidad (OCDE, : -).
Descartados los supuestos anteriores, y entrando en el ejercicio de balance en-
tre competencia y sustentabilidad en favor de iniciativas sostenibles, justicaciones
medioambientales a veces son vistas como “defensas” o una “justicación objetiva”
para una conducta por parte de una compañía dominante que es prima facie abusiva
cuando esta es proporcional en miras a enfrentar problemas ambientales o climáti-
cos (y donde no existe una forma de alcanzar estos objetivos menos restrictiva de la
competencia) (Holmes, Kar y Cunningham, : - ). Entre otros elementos
a considerar están: mejoras en la calidad de un producto (Volpin, : -), be-
necios futuros en innovación (los cuales además tienen un valor agregado extra si
se considera la evolución del cambio climático a largo plazo), benecios actuales y
futuros en otros mercados dentro de la misma jurisdicción, y medidas más amplias
en eciencia con una debida evaluación de preferencias de los consumidores, valua-
ción contingente de ecosistemas y objetos de protección ambiental (examinando la
disposición de pago de las personas respecto a estos), y un análisis costo-benecio
(OCDE, : -).
Si bien una integración de apoyo parece fácil de alcanzar, al dar un mayor rango
de libertad a los agentes económicos en cuanto a la creación, alcance, impacto y éxito
de sus iniciativas sustentables, desde una perspectiva medioambiental esto puede ser
limitado. Se sugiere que una integración de apoyo sólo tendrá un impacto positivo
en el medioambiente si tres condiciones son alcanzadas: ) que las compañías tengan
un genuino interés en mejoras sustentables (por ejemplo, no sólo quieren generar
un efecto en su imagen con greenwashing); ) que estos acuerdos entre compañías
sean necesarios, o al menos más ecientes que la acción individual hacia un actuar
ambientalmente amigable; y ) que el dere cho de competencia en su aplicación tradi-
cional diculte o desincentive estos acuerdos sustentables (Persch, : -).
A grandes rasgos, el escudo tiene las siguientes manifestaciones en el derecho de
competencia.
ternacional, atomización del mercado, intervención estatal, entre varios otros. Vé ase más en: Gutiérrez
Rodríguez, Juan David (), “Agricultural Exceptions to Competition Law”.
. Volpin postula que la sustentabilidad podría considerarse como una dimensión de la competencia
fuera del precio desde la calidad del producto, comprendiendo sus efectos dinámicos hacia la competen-
cia incluyendo preferencias de consumo e innovación. L a idea es que se consideren esta variable dentro
del análisis no sólo cuando sea evidente que la característica de un producto sea que es sustentable,
sino que también cuando los consumidores (e inclusive la sociedad si ampliamos el estándar aplicable)
razonablemente lo consideren respecto de un bien o servicio como una mejora en calidad, variedad o
innovación. Todo lo anterior con la debida consideración de las fallas de mercado conductuales propias
que afectan a aquellos mercados que generan impactos ambientales.
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3.2.1. Acuerdos sustentables
Existen instancias en que la forma más eciente de avanzar en sustentabilidad en
un sector o industria determinada es a través de acuerdos entre sus participantes o
competidores. Pese a que la tendencia en general es acoger este tipo de acuerdos a
través de regulación ad-hoc, esta regulación es a menudo insuciente en su ámbito
de aplicación, acotada, adolece de lentitud y es limitada a jurisdicciones particulares
(Holmes, a; ). Con el desafío que signica transformar sectores o industrias
completas en clave sustentable, se hace imposible regular en particular cada tipo de
acuerdo especíco. Aún más, producir mayores bienes y servicios sustentables puede
signicar mayores costos en el corto plazo, añadiendo una desventaja competitiva
frente a actores que producen sin este costo sustentable añadido (lo que también ha
sido conocido como “la desventaja del que se mueve primero”), lo que en sí mismo
desincentiva incursionar en iniciativas sustentables. Así las cosas, la cooperación se
hace un imperativo y las compañías necesitarán trabajar en conjunto para transfor-
mar sus industrias a la escala necesaria.
Desde el derecho de competencia se congura una tensión entre el temor de in-
currir en posibles infracciones a la normativa con causa en estos acuerdos carac-
terizados por la idea de colaboración, y la justa necesidad de preservar el juego e
independencia de la competencia.
Desde el escudo, se repite el mismo marco teórico expuesto para los carteles cli-
máticos, es decir, la interacción entre el análisis de restricciones por objeto versus por
efectos. Eso sí, al revés de lo expuesto, el escudo pretende defender estos acuerdos por
la sustentabilidad ante posibles impugnaciones por parte de cualquier actor velando
proteger la voluntad en atención a la situación de una industria en particular en torno
a los benecios generados en sustentabilidad a largo plazo, por supuesto sin descui-
dar el debido respeto por la normativa de competencia.
En esta línea, los avances en diseñar los límites de estos acuerdos los plantea Hol-
mes (; ) a través de cuatro vías: ) catalogar a ciertos acuerdos que natural-
mente son poco riesgosos en restringir la competencia, ) usar una doctrina de nece-
sidad objetiva, ) recurrir a un sistema de excepciones, como es el del articulo ()
del TFUE, y ) incentivar un uso generoso de acuerdos de estandarización.
Respecto de aquellos acuerdos que con poca probabilidad restringen la compe-
tencia (requiriendo en el peor de los casos un análisis propio de restricciones según
efectos), los instrumentos de las agencias de competencia europeas señalan a modo
de ejemplo (y no restringiéndose exclusivamente a estos) aquellos cuyo objetivo
. Véase en Autor iteit Consument & Markt (ACM). () “Second Dra Guidelines: Sustainability
agreements, opportunities within competition law”; Comisión Europea. () Comunicación de la Co-
misión – Directrices sobre la aplicabilidad del artículo del Tratado de Funcionamiento de la Unión
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está en: un uso más económico de materias primas, con reducciones en niveles de
dióxido de carbono y residuos; reducciones en los efectos negativos de la producción
hacia humanos, animales, clima, ambiente o naturaleza; promueven mejoras en cali-
dad, diversidad, innovación y nuevos productos, siempre que no generen incentivos
exclusorios; acuerdos de cumplimiento normativo; acuerdos sobre conductas corpo-
rativas internas pro-sustentabilidad; acuerdos de concientización con el medioam-
biente; entre otros.
Otra vía está en la doctrina de la necesidad objetiva o restricciones auxiliares. Esta
doctrina valida posibles restricciones emanadas de acuerdos en virtud de ser nece-
sarios para implementar un objetivo legítimo que puede tener efectos neutrales o
positivos en la competencia, debiendo ser la restricción proporcional y directamente
relacionada al objetivo en concreto (McMahon, ). Pese a lo creativa que puede
ser esta doctrina, su aplicación para efectos de acuerdos sustentables no tiene prece-
dentes en tribunales y en general en este tipo de decisiones juega mucho en juego la
interpretación que se tiene de un “objetivo legítimo” en un determinado momento
(Holmes, : ).
3.2.2. Aprovechar una posición de dominio sustentable
Sabido es que el poder de mercado no es por sí solo nocivo, sino que el abuso de este
lo sí lo es. Hablamos acá de aquel supuesto donde un agente dominante incurre en
una práctica o conducta proporcional que promueve la transición sustentable, pero
evitando clasicarla erróneamente como abusiva (Holmes, a: ). Sin duda, los
agentes económicos tienen el mayor potencial para hacer una contribución en tran-
sitar a una economía sustentable y aportar en la lucha contra el cambio climático, por
eso mismo es menester ser cuidadosos en no desalentar estas innovaciones o tildar
erróneamente estos esfuerzos como abusivos (IC C, : ).
Desde el escudo, en la teoría, una justicación objetiva funda su uso en evadir
responsabilidad prima facie por una conducta potencialmente abusiva, debiendo ser
debidamente proporcional la justicación que se invoca. Justicaciones de este tipo
son esgrimibles desde una necesidad objetiva (tal como en el caso de los acuerdos
sustentables) o con una defensa en base a eciencias (Lubbers, : ), recayendo la
prueba de estas en el agente dominante que las invoca.
Ejemplos de justicaciones sustentadas en eciencias están en demostrar que
ciertos efectos exclusorios de la conducta son compensados con benecios hacia
los consumidores, tales como reducciones en daño ambiental, mayor disponibilidad
de recursos a largo plazo o innovación en tecnologías verdes, pero siempre bajo la
condición de que estos benecios estén en directa relación con el mercado afectado,
Europea a los acuerdos de cooperación horizontal. /C /
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la conducta misma, su carácter indispensable y la no eliminación de competencia
(Oxera, ).
Con la anterior estrategia, conductas individuales que podrían ser abusivas po-
drían ser eximidas de algún juicio de responsabilidad en tanto presenten benecios
en sustentabilidad relevantes para efectos de la comp etencia. En términos didácticos
estas conductas pueden clasicarse en tres categorías, las cuales pueden estar cerca-
namente conectadas entre sí o parcialmente perseguir los mismos objetivos: i) cubrir
costos de inversiones y nanciamiento sustentable; ii) aumentar el consumo de pro-
ductos sustentables; y iii) perjudicar agentes insostenibles (Iacovides & Mauboussin,
; - ).
¿Cómo cubrir los costos de mayor sustentabilidad?
Innovar y perfeccionar la producción de productos sustentables, y alcanzar econo-
mías de escala para reducir el costo por unidad es una tarea que puede tornarse poco
rentable y que necesite de altos niveles de inversión, por ello algunas de las conductas
que dichos agentes podrían desplegar para compensar y resolver estas dicultades
están: precios excesivos, para nanciar la producción de bienes sustentables un ente
dominante puede cobrar precios más altos por aquellos productos cuyo valor econó-
mico es percibido como análogo a los competidores no sustentables, en este sentido,
el valor agregado se justica en tanto exista un benecio en sustentabilidad; y tratos
exclusivos, a través de contratos de exclusividad con proveedores para obtener pro-
ductos o componentes sustentables sólo de dicho ente dominante, siempre y cuando
otros agentes competidores tengan opciones no sustentables (Iacovides & Maubous-
sin, ; - ).
¿Cómo aumentar el consumo de bienes sustentables?
El aumento e incentivo por bienes sustentables pasa por la siguiente tensión: una
indisposición de pago de los consumidores de precios más altos por una alternativa
sustentable, versus la preferencia de los consumidores por productos sustentables
frente a una opción no sustentable al mismo precio. De esta dinámica, cuya carga
tiene un efecto hacia el dominante, subyace el cuestionamiento sobre cómo com-
pensar los efectos de esta conducta en un contexto donde lógicas especiales y selec-
ción de información relevante condiciona al consumidor en su decisión racional de
consumo. Por mencionar estos factores está: la contaminación como costo hundido
. El criterio que se sugiere entorno a las justicaciones en base a eciencias se desprende del Bo-
rrador de Directrices sobre la aplicación del artículo del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea sobre conductas abusivas exclusorias de empresas dominantes. De todas maneras, el marco de
admisibilidad de eciencias dependerá de la jurisdicción ante la cual se presenten.
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
social (cuyo reejo en el precio no es contabilizado), el desconocimiento de virtudes
ecológicas de un producto y sus benecios a largo plazo, la baja conciencia medioam-
biental, o simplemente el sesgo cortoplacista del precio más bajo en las decisiones de
compra.
Por lo anterior, prácticas que se han ideado para palear esta dinámica están en:
esquemas de precios bajos (predación) que establezcan precios bajo el costo de pro-
ducción durante la etapa de prueba al categorizar nuevos productos como “verdes”
o donde otras estrategias de marketing no han sido exitosas en cambiar los hábitos
de consumo de los consumidores, e incluso vender bienes obsoletos o rápidamen-
te depreciables para facilitar la sustitución por aquellos sustentables; ventas atadas
y empaquetamientos entre productos sustentables o de un producto convencional
a otro verde, considerando que estos productos debiesen ser ofrecidos a un precio
más bajo cuando sean vendidos por separado, previa evaluación de la posibilidad de
manufacturar el producto atado de manera de impedir el uso de productos no sus-
tentables con el bien atado y que realmente sean indispensables para la experiencia
de consumo; y una última opción es que los entes dominantes efectúen descuentos
por delidad o cantidad a los consumidores cuando compren grandes cantidades de
productos sustentables (Iacovides & Mauboussin, ; - ).
¿Puedo perjudicar a un agente insostenible?
Si bien en general la regulación es percibida como un mecanismo mayor mente apro-
piado para abordar problemas medioambienta les, esta adolece de múltiples carencias
que la hacen insuciente. Es a través del poder de mercado de los agentes económicos
que ciertas conductas pueden generar el mismo efecto regulatorio de desincentivar
prácticas insostenibles, a modo de ejemplo: una discriminación de precios que recar-
ga precios más altos a consumidores con conductas insostenibles y realiza descuentos
a aquellos cuyo comportamiento es medioambientalmente amigable con una medi-
ción proporcionada del impacto ecológico de los efectos de dichas conductas en la ca-
. En el caso SNCF, la Corte de Apelaciones de París aceptó una estrategia de precios de rebaja de
costos de la empresa hacia sus consumidores porque su objetivo no era predatorio, pues se demostró que
los costos estructurales de SNCF -comparando con de los competidores- eran más altos, por lo que la
rebaja de precios era necesaria con tal de alinear sus precios con los de la competencia para garant izar ri-
validad; la medida nalmente fue aceptada ya que se consideró necesaria para salvaguardar el trasporte
de mercancías como una alternativa sustituta al trasporte terrestre ro dante, así también contribuyendo
a una economía sustentable. Véase Autoridad Francesa de la Competencia, decisión -D- de de
diciembre de , relativo a las prácticas implementadas en el sector de transporte de mercancías por
ferrocarril Société nationale des chemins de fer français (SNCF); y Corte de Apelaciones de París, senten-
cia de de noviembre de , caso N° /, SNCF contra Autoridad de la Competencia.
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dena de valor; una negativa de venta, por razones similares, que restrinja el acceso a
una facilidad esencial o a un producto debido a la instrumentalización de dicho bien
o servicio para nes medioambientalmente nocivos que no se adecúen estándares
medioambientales del ente dominante; exclusividad de venta privilegiando a ciertos
proveedores para prevenir daños ambientales de otros agentes; y una auto-prefe-
rencia donde el ente dominante, mediante una plataforma que proporcione como
facilidad esencial, priorice productos verdes sobre aquellos contaminantes, con un
debido criterio y benchmarking en la evaluación de las diferencias entre un producto
sustentable de aquellos convencionales (Iacovides & Mauboussin, ; - ).
Pese a la anterior categorización, el listado de posibles conductas, defensas y e-
ciencias correlativas en ningún caso es taxativo y dependerá de las dinámicas propias
del mercado analizado.
3.2.3. Fusiones con benecios sustentables
La sustentabilidad como “escudo” en operaciones de concentración comprende
aquellas transacciones donde se encuentran efectos que pueden ser anticomp etitivos,
. En el precedente Pirkanmaan Jätehuolto (PJH), la compañía privada-estatal de gestión de resi-
duos colectivos establecía diferentes estrategias de precios entre aquel los consumidores municipales,
corporativos, privados y también sobre aquellos que también se abastecían de la competencia, con la
justicación de que cada tipo de consumidor conllevaba un impacto ambiental diferente que no era
posible anticipar. Sin embargo, la autoridad nesa de competencia consideró que dicha aproximación
al daño ambiental era muy extrema, generando una discriminación de precios que además vulneraba
el principio de neutralidad competitiva, y que fácilmente hubiese sido subsanada con una declaración
de desechos e impacto ambiental por parte de sus consumidores. Véase decisión de la Autoridad Finesa
de la Competencia y el Consumo (), decisión N° /KKV../, Pirkanmaan Jätehuolto.
. En el caso Kølebranchens Miljøordnings, la autoridad danesa de competencia no sancionó la nega-
tiva a contratar que algunos productores e importadoras tenían en la industria de refrigerantes contra
aquellos agentes que no comprometían -con una eventual venta- medidas especícas para mejorar el
reciclaje de aquellas sustancias y mitigar su impacto en la destrucción de la capa de ozono. Véase de-
cisión del Consejo de la Competencia Danés (), caso :-/TH, Kølebranchens Miljøordnings.
. Restricciones de este tipo fueron aprobadas en los casos Tank lu x y Congregación de la Inmacu-
lada Concepción.
E el primer caso, la empresa de almacenaje Tanklux se reserva el derecho a determinar qué compa-
ñía dentro del mercado de transporte de productos petroleros sería la que embarcaría los bienes de sus
consumidores, esta medida era esencial para asegurar el cumplimiento con los estándares medioam-
bientales de la industria y para evitar derrames de petróleo en el río Moselle. Véase de cisión del Consejo
de la Competencia de Luxemburgo [], caso -FO-, Tanklux).
E el segundo caso, la Congregación de la Inmaculada Concepción, dueña de la Isla de Saint-Ho-
norat, opera de manera exclusiva los viajes turísticos a la isla a través de derechos exclusivos que este
garantizaba a su subsidiaria, práctica fundada en limitar el ujo turístico de la zona con el propósito de
preservar la integridad en el ecosistema de la isla. Véase decisión de la Autoridad Francesa de la Compe-
tencia, del de noviembre de , caso -D-, Congrégation cistercienne de l’Immaculée Conception.
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
pero equilibrando los posibles efectos positivos de la operación en sustentabilidad, la
operación es más propensa a ser aprobada (CMS Law, : - ).
Hay una mayor concientización en la literatura académica de que los benecios
en sustentabilidad pueden compensar eventuales detrimentos a la competencia. En
efecto, crecientemente las autoridades de competencia han explorado caminos para
incorporar estos benecios dentro del análisis de operaciones de concentración,
bajo la lógica de que estas operaciones pueden reducir las emisiones de carbono, per-
mitir reducciones de costos en eciencias tanto en la producción como distribución,
e incluso potenciar el desarrollo de tecnologías que faciliten transiciones carbono-
neutrales (Deutscher & Makris, : - ).
Una fusión, por ejemplo, permitiría a las partes apalancar sus ventajas competiti-
vas, organizar métodos de producción, reducir problemas de duplicación, reducir la
doble marginalización, y crear el incentivo a traspasar los ahorros de costos (princi-
palmente costos variables) hacia los consumidores en menores costos (Deutscher &
Makris, : - ). Y aún mejor, una determinada fusión motivada por inver-
siones en tecnologías y mercados sustentables (energía y combustibles renovables,
electromovilidad o técnicas de reducción de emisiones), fomenta la innovación y
diseño de productos que signiquen mejoras en sustentabilidad.
Dentro de las manifestaciones sustantivas de estos benecios en sustentabilidad
se pueden las siguientes:
Sustentabilidad medioambiental
¿Pueden los benecios medioambientales ser considerados como eciencias en el
control de fusiones para la aprobación de una adquisición que podría tener efectos
anticompetitivos? Pese a que a priori la tendencia ha sido no considerar de manera
sustancial las llamadas “out of the market eciencies”28, aquellas eciencias que se
logran en mercados separados y que benecian a los consumidores de mercados rele-
vantes y productos diferentes, la autoridad de competencia británica ha innovado en
. A modo de ejemplo se encuentran referencias a benecios sustentables en el “Competition and
Sustainability: Sta Working Paper” de la Autoridad Helénica de Competencia, en las “Merger As-
sessment Guidelines ” de la Autoridad para la Competencia y los Mercados (UK), e inclusive a nivel
comunitario la Comisión Europea en su “Competition merger brief” de septiembre de trata cómo
el control de fusiones puede contribuir a un futuro sustentable.
. En el policy brief de la Comisión Europea titulado “Competition Policy in support of Europe’s
Green Ambition” se señala que hasta el momento no han existido casos en que la Comisión haya acepta-
do eciencias ambientales a largo plazo y a nivel social, de esta forma siguiendo la línea jurisprudencial
del caso MasterCard se sostiene que respecto de aquellas eciencias que no se originan en el mercado
afectado la Comisión solamente las puede tomar en cuenta si los benecios cubren sustancialmente los
mismos consumidores afectados por la operación. Véase sentencia del Tribunal General de la Unión
Europea, de de mayo de , asunto T-/, MasterCard y otros v. Comisión.
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cuanto a su inclusión explícitamente mencionando que los benecios consecuentes
de la sustentabilidad medioambiental que apoyen la transición hacia una economía
baja en carbono son relevantes mientras se traspasen a los consumidores (Loukia-
nou, : -).
Dentro de los argumentos que se dan para descartar incorporar variables sus-
tentables está en la dicultad de cuanticar estos benecios a largo plazo. Esto es fa-
laz pues existen métodos cuantitativos económicos con los cuales las autoridades de
competencia pueden medir los benecios en sustentabilidad durante la noticación
de una operación, incorporando la disposición de pago de los consumidores por un
benecio determinado, las eciencias fuera del mercado, y la mirada a largo plazo
para la concreción de estos benecios en sustentabilidad (Loukianou: -).
Con estos factores, Cailci y Lutz (: -) exponen cuatro métodos desde la
economía climática y ambiental para implementar dentro del análisis de competen-
cia: ) el método de la revelación de preferencias, cuya base está la recolección de
nueva información para identicar la disposición de pago de los consumidores por
bienes o servicios sustentables, pero observando la demanda de estos sobre aquellos
sustitutos convencionales; ) el método de la preferencia ja, a través de la consulta
directa a los consumidores por su disposición de pago por bienes o servicios susten-
tables en un mercado determinado o cticio mediante encuestas o sondeos, con la
posibilidad de un análisis conjunto multidimensional donde se elabore un ranking de
opciones con diferentes características; ) el método de la transferencia de benecios,
con valores de estudios previos que usen aquellos relativos a la disposición de pago
por benecios medioambientales en una industria con tal de cuanticar los bene-
cios de una fusión en otro sector de esa industria; y ) el método de evaluación de
información desde instrumentos económicos, objetivos de política pública y estima-
ciones, mediante el cual al determinar cuantitativamente la reducción de emisiones
producto de una fusión, y multiplicar aquella cantidad por el precio de cada unidad
adicional de emisiones hacia la atmósfera, resulta en un “precio oculto” diferente
al de mercado pero con un diferencial equivalente al costo adicional que la sociedad
atribuiría al daño ambiental.
Enfoque en las externalidades
. Véase Competition Markets Authority (CMA), Merger Assessment Guidelines, , párrafo ..
. El “precio oculto” puede tomar como referencia: i) instrumentos económicos ya implementados
como impuestos por contaminación o costos por sobrep asar metas de emisiones; ii) objetivos de políti-
ca pública, impuestos de manera legal o reglamentaria; iii) o estimaciones, como la del costo social del
carbón, es decir, la pérdida de bienestar socioeconómico medido por las consecuencias económicas y
sanitarias de la contaminación o la (in)disposición de pago de los consumidores para evitar contamina-
ción u otros indicadores.
AGUIRRE CONTRERAS
LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
Se plantea que el actual análisis se encausa en lo que son los principios tradiciona-
les del bienestar del consumidor, cuyo enfoque ronda más bien en las preferencias
de los consumidores directos afectados por una operación, ignorando el potencial
daño y los benecios de ir fuera de las prioridades delimitadas por la demanda de
los consumidores y su disposición de pago, y también el impacto que generan ciertas
fusiones a través de externalidades económicas-ambientales con la masividad de las
consecuencias de estas (Lécuyer & Leclercq, : -).
Estas externalidades ocurren cuando el consumo (o la producción) de un agen-
te económico afecta la utilidad de otro agente, sin que esto se vea reejado en los
precios de mercado y sus eciencias, lo que hacia una fusión se reeja en posibles
alzas de precios por causa de alzas en la contaminación, disminución en la calidad de
un producto, disminución de demanda, desincentivos a la incursión en alternativas
sustentables, e inclusive la salida del mercado de un actor (Lécuyer & Leclercq, :
-).
Repensar la denición de mercado relevante
Para determinar si una operación representa un riesgo para la competencia, la deni-
ción de mercado relevante es esencial. A priori, un análisis de sustituibilidad debiese
ver las preferencias de los consumidores en el entendido de que están orientadas ha-
cia productos sustentables, cambio en la dinámica de la demanda cuya causa puede
estar dada por una tendencia a un consumo medioambientalmente amigable o por
meramente regulación, pero que en cualquier caso inuye en el mercado del produc-
to o geográco (Modrall, ).
Lo anterior ha sido conrmado reiteradas veces a propósito de las deniciones de
mercado relevante elaboradas por parte de la Comisión. En el caso Novelis/Aleris31,
se señaló que las partes de metal y de aluminio de un auto no son parte del mismo
mercado relevante, ya que se constató una mayor demanda por el aluminio causada
por su uso en autos más livianos que consumían una menor cantidad de combustible
y consumo de CO; en BEMB/Mondelez/Charger OPCO32, se diferenció entre café
convencional y no convencional por la percepción de los consumidores de que este
último satisfacía necesidades diferentes que comprendían objetivos del desarrollo
sostenible; en Marine Harvest/Morpol33, las preferencias de los consumidores por
salmón sustentable fueron cruciales para separar los mercados del producto entre
salmón convencional y aquel sustentable; y en Schwarz/Suez34, se consideraron cos-
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , Novelis/Aleris.
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , DEMB/Mondelez/Charger OPCO.
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , Marine Harvest/Morpol.
. Comisión Europea (). Investigación asunto M. , Schwarz Group/Suez Waste Manage-
ment Companies.
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tos ambientales como parámetro para denir el mercado geográco en razón a que,
dentro del transporte liviano de carga, los consumidores evitaban este transporte
para largas distancias para reducir su huella de carbono.
. Conclusiones
Un antiguo dicho dice que no se le pueden enseñar nuevos trucos a un perro
viejo, pero en realidad la capacidad de adaptación y aprendizaje siempre llega con
paciencia y herramientas adecuadas. Lo mismo ocurre con el derecho de competen-
cia frente al desafío de la emergencia climática. Pese a que la relación entre litigación
climática y libre competencia no resulte tan obvia y tampoco sea tan explorada por la
doctrina o la jurisprudencia, es una relación que siempre ha estado a la vista. La con-
tribución de industrias y mercados relevantes completos al escenario climático actual
es una cuestión insoslayable, y es precisamente acá donde la libre competencia y sus
instituciones tienen el potencial de incentivar procesos más sustentables a lo largo de
toda la cadena de producción y consumo.
La litigación climática se presenta como último recurso hacia mayores sustenta-
bilidades dentro de una jurisdicción ante la ausencia de política pública o regulación
climática, pero tampoco se debe pecar en pensar que la regulación será la solución
a nuestros problemas. Mayor regulación climática no necesariamente acarreará los
efectos deseados en términos de sustentabilidad, pues esta misma adolece de fallas,
carencias y desincentivos que obstaculizan o entorpecen la meta de una actividad
sustentable.
Parece ser la competencia una solución más adecuada que fomente eciencias,
genere innovaciones, y acelere procesos de transición sustentable con benecios di-
rectos tanto al ambiente como a los consumidores. Introducir variables comp etitivas
cuya base recaiga en factores de sustentabilidad crea competencia por quien es más
sustentable dentro de una determinada industria o mercado relevante, de la mano
de dar valor a una serie de ventajas competitivas en comparación a otros actores
convencionales.
En ningún caso la incorporación de la sustentabilidad dentro del derecho de com-
petencia tendrá como requisito sine qua non un litigio, es necesario agotar instancias
previas de posibles reformas o instrucciones, diálogos con interesados, resolución de
conictos, pero la alta posibilidad de conictos y tensiones que surgen en la interac-
ción entre sustentabilidad y la normativa de competencia hacen en último término
indispensable prevenir un litigio. Esta situación desencadena un contexto de litigio
climático dentro del área, pues frente a las esperables tensiones con la normativa ante
prácticas insostenibles o iniciativas sustentables con implicancias en el desarrollo y
transición sustentable de los mercados se hace necesario dentro del control de com-
petencia recurrir al análisis casuístico de un litigio al estilo de la libre competencia, es
decir, no necesariamente a través de procedimientos contenciosos propiamente tales
sino que también no contenciosos o administrativos frente a la autoridad competente.
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LITIGACIÓN CLIMÁTICA EN LA LIBRE COMPETENCIA: LA SUSTENTABILIDAD EN LA METÁFORA DE LA ESPADA Y EL ESCUDO
Este nuevo entendimiento si bien tiene implicancias en la forma de entender las
instituciones principales del derecho de competencia, no altera la praxis histórica de
esta rama de la regulación económica hacia las partes interesadas en un litigio de li-
bre competencia. A pesar de que esta concepción sustentable de la competencia abra
un nuevo marco teórico dentro de la litigación del área, la tarea de las autoridades de
competencia (o particulares afectados, dependiendo del caso) seguirá siendo la de
perseguir carteles -también los climáticos-, cuestionar acuerdos entre competidores
-incorporando los sustentables-, acusar posibles abusos de posición dominante -por
prácticas insostenibles- y controlar operaciones de concentración -incorporando el
análisis de sustentabilidad-; y por su parte, el rol de los particulares afectados o inte-
resados seguirá en la elaboración de teorías del caso y defensas ante posibles impu-
taciones de infracción de la normativa, justicando acuerdos entre competidores -y
sus benecios en sustentabilidad-, defendiendo su posición de dominancia -la cual
también tiene un rol sustentable- y noticando concentraciones íntegramente expo-
niendo los benecios sustentables de la operación.
Lo que pretende en esencia la metáfora de la “espada y el escudo” es presentar
un marco conceptual que sirva a las partes involucradas en un determinado pleito
para que la sustentabilidad sea parte del análisis sustantivo de competencia o donde
el objetivo ronde en relación a un parámetro sustentable, y que dependiendo de si
la situación es de impugnación o defensa de alguna conducta u operación, exista un
entendimiento favorable en ambos casos a un bien jurídico sustentable.
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pdf
Sobre el autor
Maximiliano Aguirre Contreras es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile. Su correo electrónico es maximiliano.aguirre@derecho.uchile.
cl https://orcid.org/---
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