Límites a la tentativa punible en el ordenamiento Jurídico Chileno
| Autor | Fabián Alberto Jacquin Stallocca |
| Cargo | Egresado y Ayudante de Derecho Penal, Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 95-109 |
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El presente trabajo fue preparado originalmente como requisito para postular a la plaza de ayudante de cátedra de derecho penal. Para esta publicación hemos enmendado errores de redacción, ortografía y hemos decidido explicar con mayor detenimiento nuestras conclusiones, ya libres de las limitaciones de espacio impuestas por el concurso académico antes mencionado. Agradecemos profundamente las invaluables observaciones que en su momento nos hiciera la profesora Magdalena Ossandón.
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La problemática de la tentativa no es un tema ampliamente discutido en la doctrina nacional1. En cambio, en Alemania e Italia es objeto de intensos debates en los que las diversas concepciones de la tentativa y los límites a su punición gravitan en torno a las diversas concepciones del derecho penal y su función. De estos debates uno destaca por su capacidad de otorgar una visión panorámica de un ordenamiento jurídico: el de la punición a la tentativa inidónea. En las siguientes páginas, pues, nos avocaremos a determinar si acaso es punible la tentativa inidónea en nuestro ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, determinar la frontera de la tentativa punible. Tras realizar nuestra investigación2 identificamos dos problemas básicos: analizar si los fundamentos de las distintas soluciones de punición son sostenibles a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y determinar qué norma de tentativa es posible construir dentro del marco establecido por el artículo séptimo del Código Penal, es decir, qué tan subjetivada puede ser la norma de tentativa dentro de ese límite. Si bien, como destaca Cury3 , pareciera no tener gran importancia práctica, pues los casos de tentativa inidónea que suceden son pocos4 consideramos, a diferencia del autor, que el tema no está sobre valorado. Las diferentes tomas de posición en la problemática importan, como ya adelantáramos, decisiones trascendentales en la dogmática penalPage 96
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Nuestra intención es demostrar la veracidad de la afirmación que hiciera Carrara: "hallar la tentativa en la mera intención, aunque firmemente resuelta, a causar un daño, sin la realidad del peligro de este daño inherente a la posibilidad del acto realizado, es lo mismo que castigar la simple intención, tomando únicamente el principio moral como fundamento de la imputabilidad política"5.
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La determinación de cuándo una tentativa es idónea no es el objeto central de esta investigación. Por su íntima relación con el tema atraviesa las dos grandes problemáticas antes planteadas, pero no constituye un apartado. Por tanto la metodología será la siguiente: en lo referente a los distintos fundamentos del castigo a la tentativa, primero exponer una síntesis de sus planteamientos; segundo, las críticas con que tradicionalmente se impugnan y finalmente analizar su sustentabilidad en nuestro ordenamiento. En lo referente a la construcción de la norma, que deriva de lo anterior, analizar el marco establecido por el artículo séptimo, concluyendo la veracidad de nuestra hipótesis y replanteando el concepto de tentativa6. Para lo anterior, tomaremos un concepto amplio de tentativa, comprensivo de la tentativa y el delito frustrado, pues en la doctrina y el derecho comparado la evolución ha apuntado a entender al último como una modalidad de la primera7.
En general, las grandes corrientes en orden cronológico de aparición son: la Teoría Objetiva, la Teoría Subjetiva (y en ocasiones se menciona dentro de ésta el criterio Sintomático), la Teoría de la Impresión y las diversas doctrinas Mixtas (entre ellas, por ejemplo, la Teoría del Mangel am Tatbestand). Los autores tratan fundamentalmente tres temas interconectados, que son: el fundamento del castigo de la tentativa (en general), un concepto de idoneidad de tentativa y el tratamiento jurídico de éste.
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Teoría Objetiva: Su pilar fundamental es el peligro al bien jurídico que crea la acción, haciendo por tanto énfasis en el desvalor de resultado8. Esta idea de peligro está basada en la potencial relación causal entre la conducta y el resultado. Se dice también que en esta teoría el peligro corrido es al delito tentado lo que el resultado es al delito consumado. Esta construcción parte del presupuesto que el derecho penal protege bienes jurídicos; por tanto, la punición de una conducta debe encontrar su fundamentoPage 97 en una afectación a uno de estos bienes9. Se distingue en esta doctrina entre tentativa absolutamente inidónea y la relativamente inidónea. Las tentativas absolutamente inidóneas consisten en conductas que nunca llevan a la producción del resultado típico, mientras que las relativas, si bien siendo posible su producción, no llevan al resultado por circunstancias particulares del caso concreto. Estas faltas de idoneidad pueden recaer tanto en los medios empleados (entonces se habla de tentativa inidónea por ineficacia en los medios) como en el objeto (y allí corresponderá hablar de tentativa inidónea por falta de objeto) 10. El objeto de esta distinción es declarar impune la tentativa inidónea absoluta y castigar la relativa. Cury11 critica esta teoría por ignorar el desvalor de acción y por tanto "el espíritu del derecho en vigor". Ahora bien, considerando que nuestro ordenamiento jurídico no castiga, por regla general, la tentativa de las faltas12 y que establece diferencias entre el delito frustrado y la tentativa con una penalidad mayor para el primero, cabe preguntarse si es cierto que el hacer énfasis en el desvalor de acción es realmente el espíritu de nuestro derecho en vigor, donde debemos inclinarnos por una respuesta negativa. También se suma a la crítica de Cury la imposibilidad de distinguir entre las dos clases de tentativa (absoluta y relativamente inidóneas) de un modo absoluto13. Si bien no es nuestra intención salvar del todo esta crítica, creemos que se relativiza en cuanto se agrega una concepción global de las circunstancias a los conocimientos de quien realiza el juicio acerca de la idoneidad del curso causal elegido por el agente (ya sea ex ante o expost) y no se dejan fuera, como hace Cury14 .Es decir, debemos preguntarnos "¿puede matar un vaso de agua azucarada a un diabético?" en lugar de "¿puede un vaso de agua azucarada matar?". Dicho de otro modo, se analiza la relación de idoneidad del medio junto a la del objeto.15 Otra crítica que se realiza a la teoría objetiva es que deja impunes ciertas situaciones que "razones de política criminal"16 obligan a incriminar. Así, por ejemplo, cuando la teoría objetiva dice que debe quedar impune el sujeto que emplea un arma descompuesta en un intento de dar muerte a otro, quienes hacen esta crítica dicen que ciertas razones (que nunca se explicitan) nos llevan a concluir que esa conducta debería estar incriminada17. Si bien siempre puede aludirse al difuso criterio de la necesidad yPage 98 merecimiento de pena, estimamos necesario ante todo fundamentar la necesidad de punición de una conducta, entendiendo siempre a la proscripción bajo amenaza penal como una limitación a la esfera de actuación del individuo y, con ello, como una alteración al estado normal de las cosas, que si bien posible, necesitado de expresa justificación.
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Teoría Subjetiva: El énfasis de esta doctrina es el opuesto, es decir, el desvalor de acción. Su origen se encuentra en la doctrina de Buri, ampliamente acogida por la jurisprudencia alemana. Tomando como base la teoría de la equivalencia de las condiciones, postula la incorrección de la distinción entre tentativas inidóneas y relativas. Dice que el delito tentado en realidad nunca lesiona un bien jurídico protegido, porque de ser así el hecho punible estaría consumado. Es decir, si el acto hubiese sido idóneo se habría consumado18. Excluye, por tanto, toda referencia a la relación causal entre la acción y el resultado.19Lo que fundamenta el castigo de la tentativa es, según esta doctrina, la voluntad contraria a derecho manifestada por el autor20. En esta doctrina no se prescinde de modo absoluto del plano objetivo, pero es indiferente su manifestación, es decir, poco importa que el individuo manifieste su voluntad de cometer un delito a través de actos idóneos o inidóneos; lo que importa es la manifestación de esa voluntad. Una de las grandes críticas que se hace a esta doctrina es que debería entonces castigarse la tentativa supersticiosa, pues no existe diferencia alguna entre quien quiere matar a otro con un muñeco de Vudú o quien quiere hacerlo con una dosis irrisoria de veneno; en ambas hay una manifestación de voluntad delictiva. Sin embargo, incluso quienes sostienen esta teoría son incapaces de llevarla hasta estas consecuencias, declarando casi en forma unánime la impunidad de esta tentativa21, viéndose obligados a retroceder frente a la aplicación de su propio criterio22. Encontramos criticable lo siguiente23: Como bien indica Molina Fernández24, la relación entre la norma de tentativa y la norma del delito consumado es de especialidad. En la segunda se agrega un elemento a la primera que describe la conducta con mayor detalle, el resultado, siendo común en ambas el tipo subjetivo. Entonces, eso quiere decir que cada vez que se cometa un delito consumado por necesidad se tiene que haberPage 99 cometido también en su momento el delito tentado25. Por tanto, se reafirma que en realidad la diferencia entre tentativa y delito consumado no se basa necesariamente en un error, sino que es una división de los momentos del delito26. Por tanto, la afirmación de Buri que dice que toda tentativa es inidónea es falsa. Otro punto criticable a esta teoría es que se pierde el objetivo de protección de bienes jurídicos del derecho penal, pasando de un derecho penal del hecho...
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