LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. El Parlamento y el Tribunal Constitucional desde la Teoría de los Derechos Fundamentales El Parlamento y el Tribunal Constitucional desde la Teoría de los Derechos Fundamentales - Núm. 54, Julio 2020 - Revista de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 853602723

LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. El Parlamento y el Tribunal Constitucional desde la Teoría de los Derechos Fundamentales El Parlamento y el Tribunal Constitucional desde la Teoría de los Derechos Fundamentales

AutorANTONIO ESTEBAN LEIVA RABAEL
Páginas35-66
35
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
LIV (Valparaíso, Chile, 1er semestre de 2020)
[pp. 35 - 66]
* Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Mayor. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Die-
go Portales, Magister en Derecho Constitucional LLM-UC y Alumno becario del
Doctorado en Derecho de la Universidad de Los Andes, Chile. Correo electrónico:
antonio.leiva@mayor.cl
LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD: EL PARLAMENTO Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DESDE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
[Legislative Configuration and Judicial Review: The Parliament and the
Constitutional Court from the theory of constitutional rights]
Antonio LEIVA RABAEL*
Universidad de los Andes, Chile
RESUMEN ABSTRACT
Este trabajo presentar a las normas
competenciales de derechos fundamen-
tales como una propuesta desde lo que
aquí se denomina la Teoría de los Dere-
chos Fundamentales, para coordinar la
libertad de configuración del Parlamento
y el control de constitucionalidad. Se
analizará esa teoría para sostener que la
deliberación parlamentaria iusfundamen-
tal y el control de constitucionalidad se
rigen por la Ponderación. Por ello, el
respeto recíproco entre el Parlamento y
Tribunal Constitucional, en esta materia,
involucra la competencia y la ponde-
ración. Como conclusión, el Tribunal
Constitucional no podrá controlar la
constitucionalidad de aquellas normas
que previamente hayan sido objeto de la
deliberación parlamentaria conforme a
la Ponderación.
This essay present the fundamental
rights competency norms as an approach
from what is here called the theory of
fundamental rights to articulate the
legislative configuration and judicial
review. That theory will be analyzed in
order to declare that the fundamental
parliamentary deliberation and the judi-
cial review are ruled by balancing. The-
refore, the reciprocal respect between
the Parliament and the Constitutional
Court, in this issue, is about competen-
ce and balancing. As a conclusion, the
Constitutional Court may not control
the constitutionality of those laws that
have previously been subject to parlia-
mentary deliberation according to the
balancing.
36 REVISTA DE DERECHO 54 (PRIMER SEMESTRE DE 2020) ANTONIO LEIVA RABAEL
PALABRAS CLAVE KEYWORDS
Derecho constitucional – normas
sobre derechos fundamentales – ponde-
ración – control de constitutionalidad
– normas competenciales – deliberación
parlamentaria.
Constitutional Law – human rights
regulations – balancing – judicial review
– competency norms – parliamentary
deliberation.
RECIBIDO el 21 de mayo de 2019 y APROBADO el 13 de julio de 2020.
I. INTRODUCCIÓN
El gran tema que enfrentamos en el Derecho Constitucional chileno es
uno relacionado con la jurisdicción constitucional. Ese asunto puede ser
descrito como el de la cuestión sobre el límite entre la acción modeladora
del legislador y el control de constitucionalidad de su producción por parte
del Tribunal Constitucional.
Este trabajo puede ser sintetizado como un esfuerzo dogmático, inscrito
en la teoría de los derechos fundamentales, por ofrecer a los protagonistas
del asunto recién descrito –más específicamente, a los operadores de esos
ámbitos– una herramienta que permita precaver o dirimir, según sea el caso,
las tensiones que provoca la ausencia de criterios genuinamente jurídicos
para trazar una línea divisoria entre la tarea iusfundamental del Congreso
Nacional y del Tribunal Constitucional. La deferencia razonada, habrá
que investigar en otra ocasión los motivos, ha fracasado en esa faena, no
vale la pena ocultarlo. Sobre todo –por razones fáciles de intuir–, no ha
sido mínimamente persuasiva para radicarse en la cultura jurídica nacional
como un medio que suministre por sí mismo decisiones de calidad racional.
Utilizando el método de la dogmática jurídica, este trabajo presenta
a la ponderación como un modelo con la suficiente densidad dogmática,
bien poblado de fundamentos filosóficos, de técnica normativa, de pro-
cedimientos y conceptos jurídicos, para desarrollar la faena en comento.
Resumidamente, se sostiene que el trabajo legislativo de fijar límites a los
derechos fundamentales mediante normas legales que los restrinjan, debe
hacerse satisfaciendo los estándares de la proporcionalidad. Luego de
haberse razonado al son de la ponderación en ese escenario, el Tribunal
Constitucional sólo podrá corroborar que eso haya ocurrido, debiendo
abstenerse de pronunciarse constitucionalmente en contra del raciocinio
iusfundamental del Congreso Nacional. En caso contrario, cuando el
legislador no haya desplegado ni dejado testimonio de ese esfuerzo argu-
mental mínimo, el Tribunal Constitucional debe aplicar la ponderación
para resolver la constitucionalidad de la afectación iusfundamental.
37LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
II. PRESUPUESTOS
La deliberación parlamentaria se endereza como un quehacer también
jurídico, es decir, como un fenómeno propio del Derecho –no sólo político
y moral–1 por lo que sobre él pesa la naturaleza binaria que se observa en
lo jurídico, cual es, la real –o material– de la legalidad y de la eficacia y la
ideal –o crítica– de la corrección2. Es la dimensión crítica, la central en
este trabajo. La corrección se encuentra necesariamente vinculada con la
Ponderación, pues sólo es posible advertir que una norma –iusfundamental,
en lo que aquí interesa–, es mínimamente justa en la medida que irrogue
una afectación proporcionada a las posiciones de derecho fundamental
que se yerguen a partir de ella.
En lo que sigue de este apartado, se explicarán algunos tópicos que cum-
plen simultáneamente dos funciones. Por una parte se trata propiamente
de los presupuestos para que una tesis como la que aquí se promueve sea
–primero– examinable (falsable) y luego correcta. Y por otra, el desarrollo
de estos temas permitirá fijar las bases del sistema dogmático y normativo
sobre las que posa la tesis que aquí se promueve.
1. La Constitución como fuente formal
El primer presupuesto para una tesis como la que aquí se emprende,
es la concepción de Constitución como norma, es decir, en el sentido
deóntico del término, una fuente formal, como mejor lo dice Henríquez
Viñas3, con eficacia directa. Afirmar la Constitución como fuente directa
del derecho, importa a un turno tenerla como integrante de la batería de
prescripciones que cualquier aplicador debe por fuerza considerar para
resolver una cuestión jurídica, y luego ponerla –por efecto de la supremacía
constitucional–, presidiendo el sistema de fuentes.
Es forzoso tener en consideración –luego de lo conceptual– el nivel
pragmático de este tópico. Con infinito orden, Aldunate4 sistematiza los
efectos de la reconfiguración normativa de la constitución. En esta ocasión
1 LEIVA, Antonio, Deliberación Legislativa y Corrección: Un ensayo sobre la legis-
lación iusfundamental como un quehacer regido por normas jurídicas sustantivas, en
Revista de Derecho Aplicado LLM UC 2 (2018), p. 6.
2 La denominación de dimensión ideal y dimensión crítica, pertenecen a BERNAL
PULIDO, Carlos, La Doble Dimensión del Derecho (Lima, Palestra, 2011), p. 18.
3 HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam, Las Fuentes Formales del Derecho (Santiago, Legal-
Publishing, 2009), p. 32.
4 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La Fuerza Normativa de la Constitución y el Sistema
de Fuentes del Derecho, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso 32 (2009), pp. 445-452.

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