La legítima defensa sin contención material sobre la defensa frente a agresiones incorporales y omisivas
| Autor | Javier Wilenmann Von Bernath |
| Páginas | 419-463 |
La legítima defensa sin contención material.
Sobre la defensa frente a agresiones incorporales y omisivas∗
THE SELF-DEFENSE WHITHOUT TOUCHING.
ABOUT THE DEFENSE AGAINST INCORPOREAL AND OMISSIVE AGGRESSIONS
JAVIER WILENMANN VON BERNATH**
RESUMEN
El presente artículo analiza dos problemas ligados a la evolución reciente de la legítima defensa: la
expansión en la determinación de los bienes jurídicos que pueden ser defendidos y la aceptación
de agresiones omisivas.
ABSTRACT
expansion of rights and positions that can be defended and the acceptance than an aggression
can take place “by omission”.
PALABRAS CLAVE
Legítima defensa, agresión, omisión.
KEYWORDS
1. Introducción
En sus aspectos nucleares, la dogmática de la legítima defensa parece
constituir uno de aquellos tópicos sobre los que la literatura penal no exhibe
alemán puede notar inmediatamente que conceptos tales como “agresión”
∗ Justificación
en situaciones de necesidad, del que el autor es el investigador responsable. Parte del contenido del
artículo pudo ser desarrollado como parte de una estancia de investigación en el Institut für Strafrecht,
de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra. Agradezco al Prof. Dr. (h.c.) Michael Pawlik, al
profesor Dr. (h.c.) Jesús Silva Sánchez y al profesor Ivó Coca Vila por la acogida en las respectivas
unidades durante la estancia de investigación. Por último, una versión de este artículo se benefició de
una discusión desarrollada en el Seminario del Centro de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
Agradezco al profesor Dr. Francisco Maldonado por la invitación a exponer en dicho seminario.
** Profesor Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez. Dirección postal: Avenida Las Torres
javier.wilenmann@uai.cl.
La legítima defensa sin contención material.
Sobre la defensa frente a agresiones incorporales y omisivas
Javier Wilenmann von Bernath
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES Javier Wilenmann von Bernath
(Angriff), “actualidad” (Gegenwärtigkeit) o, en menor medida, “antijuridicidad”
(Rechtswidrigkeit), son definidos mediante fórmulas generalmente compartidas,
para luego ser analizados de un modo relativamente similar entre sí. Aunque
el grado de congruencia que muestra la literatura en español es mucho menor,
existiendo incluso divergencia en la atribución de sentido a conceptos claves
(necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad, siendo los casos más obvios de
completa disparidad terminológica), los problemas en cuestión no obstan a que
la literatura muestre, en el fondo, una convergencia sustantiva relevante en lo
relativo a la determinación de los requisitos centrales de la legítima defensa.
Por supuesto, este estado aparentemente pacífico no alcanza a toda la dogmá
se encuentra nuevamente enfrentada en la pregunta por el fundamento de la
legítima defensa, y problemas tales como la procedencia de legítima defensa
letal de cosas siguen siendo vehementemente discutidos. La legítima defensa no
puede ser considerada una institución completamente pacífica en la literatura
penal, pero sí parece serlo en sus aspectos nucleares.
El consenso imperante en el tratamiento dogmático general de la legítima
defensa opera sobre la base de conceptos cuya atribución de sentido ha alcan
normativo y general de legítima defensa en el derecho continental derivado de
una determinada comprensión teórica. Ello pareciera sugerir que la comprensión
de la institución no ha cambiado desde entonces: la legítima defensa es vista
como la reacción necesaria frente a la contravención normativa que lesiona los
derechos individuales del agredido o de un tercero y nada más que eso. Esta
es la idea que se encuentra detrás del ya legendario trabajo de Albert Friedrich
Berner y que ha marcado a la comprensión de la legítima defensa a partir de la
fórmula, eternamente incomprendida, de que el derecho no debe ceder frente
al injusto. Sin embargo, como veremos, si bien la idea berneriana de legítima
defensa no ha sufrido modificaciones abiertas en la literatura dominante, la
forma en que la institución es interpretada sí lo ha hecho. Esta modificación
ha tenido lugar por medio del acercamiento progresivo al concepto (berneria
no) de la legítima defensa y el alejamiento progresivo de una imagen que le
subyacía de modo latente: el ataque corporal intencional contra el cuerpo de
otra persona. Esta imagen no sólo ha dominado hasta hoy las representaciones
intuitivas de la legítima defensa, sino que la práctica judicial sigue tematizando
a la legítima defensa bajo vínculo predominante con casos de esta especie. La
teoría de la legítima defensa ha tendido a verse, de esta forma, limitada por una
cierta imagen cuyo origen es anterior a la teoría.
Véase BERNER (
La legítima defensa sin contención material. Sobre la defensa frente a agresiones incorporales y omisivas
Considerada de modo puramente conceptual, la imagen de la violencia
física puede ser vista como externa a la teoría de la legítima defensa. Si bien,
de esta forma, el concepto de legítima defensa desarrollado por la literatura
las condiciones de reconocimiento de una situación de legítima defensa –esto
es, en la interpretación de la conducta de otro como una agresión–, parte del
poder de convicción sustantivo de la teoría en la justificación de la extensión del
permiso de defensa parece encontrarse vinculado a esta imagen. La idea de que
el agredido puede hacer todo lo necesario para repeler la agresión se entiende
sin más a partir de la imagen que fija una representación de la agresión como
algo violento y físico. Esta imagen se encuentra, sin embargo, en ruptura con la
teoría que define a la legítima defensa y que originalmente realizaba esa imagen.
Si la legítima defensa es la reacción necesaria frente a la vulneración lesiva del
derecho individual nuclear de otro –de su autonomía formal–, la imagen de la
agresión corporal es sólo una manifestación de ésta; el concepto se extiende
mucho más allá. La teoría tiene de esta forma una tendencia natural a exceder
el límite cultural de la imagen física originaria.
Como veremos, esta extensión ha tomado al menos dos formas. Por una
parte, desde su origen en las limitaciones a la punición por lesión corporal u
homicidio frente a ataques al cuerpo, la legítima defensa se ha extendido a otros
bienes jurídicos individuales. Por otra parte, la dogmática y jurisprudencia ha
aceptado progresivamente el alejamiento de la fenomenología de la agresión
corporal directa, lo que se expresa en su forma más clara en la aceptación de
agresiones omisivas. Las consecuencias que se han seguido de este proceso de
doble alejamiento de la imagen que gobierna la representación intuitiva de la
legítima defensa son extensas. En su forma más brutal, el problema se presenta
en relación a la legitimidad de la coacción necesaria para poner término a una
agresión omisiva que requiera de la colaboración del agresor bajo la forma de
tortura. Como lo necesario no se ve definido aquí por la reacción necesaria para
repeler un acometimiento, sino por lo necesario para forzar una colaboración
que no se quiere dar, no es casual que la pregunta por la justificación de la
tortura en legítima defensa haya surgido hacia el final de este camino.
Ese punto final dentro de este camino no podemos discutirlo en este artículo,
tanto por la extensión propia que ha alcanzado la discusión, como por causa del
hecho que involucra aspectos morales y constitucionales que tienen un conteni
do específico. Nos interesa, en cambio, revisar de modo más o menos general
el camino mismo en la evolución de la comprensión de la legítima defensa en
relación a sus dos componentes más relevantes, a saber, la pregunta por (II)
aquello que constituye a la agresión desde el punto de vista del agredido (¿qué
bienes jurídicos pueden ser defendidos en legítima defensa?), y la pregunta por
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