La legislación chilena no es contraria al cuidado personal compartido con oposición de uno de los padres
| Autor | Rodrigo Barcia Lehmann |
| Cargo | Universidad Finis Terrae, Santiago, Chile. Profesor. Doctor en Derecho Civil, U. Complutense |
| Páginas | 27-58 |
Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 26, 2019 | INVESTIGACIONES | e3594
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2019, 26: e3594
La legislación chilena no es contraria al cuidado personal
compartido con oposición de uno de los padres
The chilean legislation is not contrary to shared custody with the
opposition of one of parents
Rodrigo Barcia Lehmann* https://orcid.org/0000-0003-1021-446X
* Universidad Finis Terrae, Santiago, Chile. Profesor. Doctor en Derecho Civil, U. Complutense.
rbarcia@uft.cl
Resumen:
Se justifica el cuidado personal compar-
tido, aún con oposición de uno de los
padres, y aún a falta de ley que la esta-
blezca de forma expresa. El cuidado per-
sonal compartido se presenta como una
manifestación fundamental del interés
del niño, niña o adolescente, sobre todo
en los regímenes de custodia exclusiva
Abstract:
Shared custody is justified, even with the
opposition of one of the parents, and justi-
fies its application in the absence of a law
that expressly establishes it. Shared custody
is presented as a fundamental manifesta-
tion of the child's interest, especially in ex-
clusive custody regimes.
Keywords: Custody; Parental co-
responsibility; Equality of parents; The
best interests of the child.
Palabras Clave:
Custodia; Corresponsabi-
lidad de los padres; Igualdad de los pa-
dres; Interés superior del niño.
Fecha de recepción: 14 de agosto de 2017 | Fecha de aceptación: 07 de abril de 2018
La legislación chilena no es contraria al cuidado personal compartido con oposición de uno de los padres
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Introducción
La mayoría de los países abandonaron la regla de la preferencia materna,
otorgando el cuidado personal a cualquiera de los padres, conforme al interés supe-
rior del niño, niña o adolescente, primero mediante aplicaciones jurisprudenciales y
luego, a través de reformas legales. En estos regímenes la custodia era exclusiva para
uno de los padres; pero, conforme a los principios del interés superior del niño, niña
o adolescente y de corresponsabilidad de los padres se asignaron deberes y faculta-
des de filiación exclusivos y conjuntos1. El establecimiento de deberes y facultades
para el padre no custodia en los hechos condujo a que estos regímenes fueran evo-
lucionando hacia regímenes de corresponsabilidad conjunta, primero, y de custodia
compartida, después. Esta evolución se ha generado en el Derecho comparado de
forma natural desde que la custodia compartida, como régimen especial - aunque los
padres mantenían disputas en muchos casos,- era la mejor opción para el niño, niña
o adolescente. El éxito de la custodia compartida ha llevado a que varios ordena-
mientos jurídicos se inclinaran definitivamente por el cuidado conjunto o la custodia
compartida, a través de reformas legales, como régimen legal, supletorio y privile-
giado o a lo menos como régimen especial en los Derechos que la regla general, le-
gal y supletoria es la custodia unilateral. En la mayoría de los países la custodia com-
partida primero se adoptó vía jurisprudencial, y luego, se estableció como régimen
especial con oposición de uno de los padres. Chile, a raíz de la Reforma del 2013, se
encuentra en un estadio intermedio, por cuanto dicha ley suprimió la regla de la su-
perioridad materna y ha aumentado sustancialmente los deberes y facultades del
padre no custodio, y los conjuntos a través de la corresponsabilidad (artículo 224
Código Civil de Chile). Sin perjuicio de lo cual, la regulación del cuidado personal
compartido ha dado lugar a serios problemas de aplicación e interpretación, desde
que la Reforma sólo ha regulado la custodia compartida de común acuerdo. En el
presente trabajo para encontrar soluciones al ordenamiento jurídico chileno se ha
recurrido a Derechos que no consideran el cuidado personal compartido como régi-
men legal y supletorio2. Y se ha desarrollado especialmente el Derecho español por
1 En este trabajo se utiliza la expresión deberes- facultades para referirse a los efectos de la relaciones
de filiación, aunque la doctrina suele señalar varias acepciones a este respecto, véase Espejo (2016, p.
209).
2 Se ha dejado fuera del presente trabajo los países que han adoptado la custodia compartida como
régimen legal, supletorio y privilegiado. Así ha sucedido en Italia, Francia, Alemania, Australia y en los
Estados Unidos.
La Ley 54/2006 (reforma al art. 155 Codice), incorporaría al Derecho italiano la custodia compartida
como régimen legal y supletorio. Y, a su vez, dicha Reforma Legal sólo autorizaría al juez a establecer
la custodia exclusiva como régimen excepcional, por cuanto requiere una resolución del juez susten-
tada en el interés superior del niño. En Francia, el artículo 373-2-11° del Code (modificado por la Ley
2002-305, de 4 de marzo del 2002), estableció la autoridad compartida. Asimismo, contempló que el
juez debe valorar prioritariamente la posibilidad de que los hijos permanezcan bajo el cuidado de
ambos progenitores, pudiendo llegar a imponer la résidence alternée aun cuando ninguno de los pa-
dres este de acuerdo. En Alemania también se impondría la custodia compartida, como régimen legal
supletorio, mediante la Reforma de abril de 2013 (actual §1626 a) BGB). En los Estados Unidos de Amé-
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cuanto allí en un comienzo se aplicó el cuidado personal compartido con oposición a
través de la jurisprudencia3, generándose argumentos contra esta figura similares a
los nuestros (como ocurrió respecto del conflicto de los padres como fundamento
del rechazo de la figura). Posteriormente en España se reguló expresamente la guar-
da compartida con oposición de uno de los padres4. Sin perjuicio de lo anterior, es
necesario aclarar que tanto la custodia unilateral, como la compartida, independien-
temente de la regla general legal y supletoria que se adopte, deben convivir5. Así, en
Chile, aunque la custodia unilateral sea el régimen legal y supletorio, la custodia
compartida es una herramienta a la que puede recurrir el juez, aunque sólo sea como
un régimen especial, en cuanto dicho cuidado proceda conforme a los principios del
interés superior del niño y de la corresponsabilidad6.
A continuación se analizarán la legislación de España, del Reino Unido, de al-
gunos países de Latinoamérica y de Chile respecto de la custodia compartida. Son
especialmente relevantes el Reino Unido y España, por cuanto estos dos ordena-
mientos jurídicos tienen un sistema de asignación de guarda y custodia unilateral –
en el caso español- ; de “parental responsability”, con o sin “shared residence” en el
caso del Reino Unido, en que el juez puede recurrir a la cuidado compartida con opo-
sición de uno de los padres. Sin perjuicio de lo cual, la forma de regulación del cuida-
rica las legislaciones federales optan por establecer el cuidado conjunto como regla legal o supletoria
o a lo menos habilitan a los jueces para dar lugar a órdenes de custodia compartida. En este sentido lo
que se pretende es establecer unas verdaderas presunciones a favor del cuidado personal compartido.
Así, Rhoades y Boyd (2004), señalan que en Australia, a mediados de los 90, se adopta la custodia
compartida y se está discutiendo el establecer una presunción legal de tiempo compartido. En el Con-
greso se ha discutido la posibilidad de establecer: “A rebuttable presumption of 'equal time with each
part'” (p. 120). Sin embargo esta opción no ha prosperado por cuanto se ha estimado que es preferible
dejar la decisión en los tribunales, que deben aplicar el principio del interés superior del niño. Así, se
perfeccionaría la presunción de igual responsabilidad parental compartida mediante la modificación
del 2006 en la Family Act (Shared parental responsibility). Ver: la reforma del 2006 en numeral 30 Sub-
section 65D(2), en http://bit.ly/2oCwx5h. (Sanford, 2011, p.111)
3 Las críticas a la Reforma española del 2005 se centraron precisamente en que no se haya establecido
como régimen legal y judicial supletorio a la custodia compartida. Cruz (2012, p.184) trae a colación la
regulación del Estado de Maine en el cual ambas formas de custodia conjunta son las supletorias y el
Juez puede conceder la custodia indistinta, pero dando las razones para negar la coparticipación de
los derechos y responsabilidad parentales. Maine Revised Statutes Annotated, title 19-A; Domestic
Relations § 1653, sub-§1 de 21 de septiembre del 2001.
4 Sin perjuicio de lo señalado, respecto de España se dejará fuera de este trabajo las legislaciones fora-
les que han establecido la custodia compartida como régimen legal y supletorio. Así, el Decreto Legis-
lativo N°1 de 2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón dispone que a falta de pacto entre los
progenitores, el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos e,
igual solución consagran la ley valenciana (Ley valenciana N° 5 de 2011) y el Código Civil Catalán (art.
233-9).
5 A este respecto Guilarte (2014) señala que: “… ni la guarda exclusiva ni la guarda compartida o alter-
nativa son el molde perfecto adaptable a todas las situaciones que pueden originarse en la realidad social,
que es rica en diversidad…” (p. 27).
6 A este respecto Picontó (2010, p. 74) señala que adaptar la distribución de la guarda y custodia
atendiendo a la dinámica de cada familia sería lo óptimo, evitando aplicar el mismo modelo a todas las
familias. Ello con la finalidad de lograr soluciones realizables, respetuosas con las preferencias de cada
familia, que permitan la continuidad de las relaciones de los hijos con sus padres, que atiendan a los
acuerdos anteriores a la ruptura y que mitiguen el enfrentamiento entre ellos.
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