Jurisprudencia medioambiental: ¿Decisionismo o racionalidad pública?
| Autor | Gastón Gómez Bernales |
| Páginas | 109-156 |
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JURISPRUDENCIA MEDIOAMBIENTAL:
JURISPRUDENCIA MEDIOAMBIENTAL:
¿DECISIONISMO O RACIONALIDAD
¿DECISIONISMO O RACIONALIDAD
PÚBLICA?
PÚBLICA?
GASTÓN GÓMEZ BERNALES
GASTÓN GÓMEZ BERNALES
RESUMEN: El comentario, tomando como punto de partida la controversia
generada por el fallo El Morro, analiza buena parte de la jurisprudencia dictada
por los tribunales superiores de justicia después de la entrada en vigencia de la
Ley N° 20.600 y de la instalación de los Tribunales Ambientales, sosteniendo,
en primer lugar, que la Corte Suprema en su jurisprudencia, reduce la com-
petencia del recurso de protección en favor de los Tribunales Ambientales;
y, segundo, que del examen de la práctica constitucional seguida por el Alto
Tribunal en materia de consulta indígena, solo constituye un vicio relevante
del proceso de evaluación ambiental desde la perspectiva constitucional, la
omisión de realizar la consulta indígena, cuando se cumplían los supuestos de
procedencia para su aplicación, o la realización de una consulta cta.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El recurso de protección en materia medioam-
biental y los tribunales especiales medioambientales. 2.1. El problema de la
equivalencia jurisdiccional: protección y acciones de la Ley N° 20.600. 2.2. La
tesis interpretativa de la Corte Suprema (I) (sobre casos acogidos). 2.3. La tesis
interpretativa de la Corte Suprema (II) (sobre casos rechazados). 2.3.1. Primer
tema de legalidad: el tipo de sistema de evaluación ambiental a que se someten los
proyectos. 2.3.2. Segundo tema de legalidad: fraccionamiento de proyectos. 2.3.3.
Tercer tema de legalidad: las impugnaciones radicadas en la jurisdicción o en la
administración competente. 2.3.4. Cuarto tema de legalidad: el cuestionamiento
a los fundamentos técnicos de los permisos ambientales. 2.3.5. Quinto tema de
legalidad: los recursos intentados para scalizar el cumplimiento de los permisos
ambientales. 2.3.6. Sexto tema de legalidad: los recursos contra actos trámite.
2.3.7. Diversos criterios de legalidad desarrollados en las sentencias. 3. Jurispru-
dencia de la Corte Suprema en materia de consulta indígena. La necesidad de
cautelar en materia de consulta. 4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
La dictación del fallo denominado El Morro, en octubre de 2014,
provocó revuelo entre los especialistas no solo por las implicancias
directas que supuso para un proyecto de inversión que no pudo
continuar su ejecución –se anuló la RCA favorable– sino también,
y más profundamente, debido a la concepción que sobre el recurso
Sentencias Destacadas 2014
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de protección presupone, y las consecuencias que acarrearía dicha
concepción sobre los restantes proyectos de desarrollo que requieren
permisos ambientales y/o que deben llevar a cabo consultas a pue-
blos originarios. A pesar de que la Ley N° 20.600 puso en vigencia
los tribunales ambientales con una extensa competencia sobre am-
bas cuestiones, a saber, sobre la legalidad de los permisos ambienta-
les y las consultas a pueblos originarios, en esa sentencia destacada,
la mayoría de la Tercera Sala de la Corte Suprema, determinó que
existía en el caso una “cautela urgente”1 del derecho que justi caba
“inmediatamente” la invalidación de los permisos otorgados.
Es fácil advertir el dilema en que se encuentra el recurso de protec-
ción frente a leyes que atribuyen a tribunales ordinarios o especiales
competencia para el conocimiento y resolución de los con ictos
o disputas. Por una parte, la Constitución ordena a las Cortes la
tutela constitucional de los derechos fundamentales ante actos u
omisiones lesivas de estos que revistan carácter de “ilegales” y “arbi-
trarios”, de modo que cualquier materia –en rigor– podría ser ob-
jeto de un recurso de protección exitoso, alentando la idea de que
la acción de protección es un equivalente alternativo a dichas juris-
dicciones. Si, por el contrario, la competencia atribuida a los tribu-
nales ordinarios o especiales bloquea la interposición de recursos de
protección, ¿cuál es el espacio o genuina competencia que cabe para
la protección? ¿Se trataría, acaso, de una acción sin objeto, sin sus-
tancia, la que deberíamos revisar seriamente?
Frente a esas dos alternativas radicales, en el fallo Los Morros la
Corte considera que el recurso de protección tiene una genuina
función constitucional que cumplir en la tutela del derecho fun-
1 El fallo de la Corte Suprema, utiliza significativamente la expresión “cautela
inmediata” en tres momentos. En el considerando 9°, cuando re ere que la “sede
natural” para conocer de las cuestiones relativas a la “invalidación” de una RCA son
los tribunales ambientales, “salvo que se vislumbre la necesidad de adoptar alguna
medida cautelar de carácter urgente”; luego, en el considerando 11° donde a rma que
el objeto del recurso es determinar si hay, en el caso, “una cautela urgente e inmediata
a las garantías constitucionales que denuncian (los apelantes) como infringidas
con el objeto de otorgar una protección urgente a las mismas”; y en 33°, donde se
pronuncia a rmando que los defectos de los Informes de Conadi (falta de adecuada
fundamentación) y su invalidación “solo tiene por objeto dar una cautela urgente
a la garantía antes señalada”, y relativa a aquellos aspectos de la RCA que deja sin
efecto, pero no supone pronunciamiento alguno respecto del resto de los problemas
formulados por los apelantes en el recurso, los que deberán ser revisado, en su
oportunidad, por los tribunales competentes.
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Jurisprudencia medioambiental: ¿decisionismo o racionalidad pública? / Gastón Gómez Bernales
damental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: su
competencia radica ahí donde se produce una “necesidad cautelar”
urgente de lesión al derecho. Existen dos riesgos intelectuales con
la tesis de la Corte Suprema. El primero, es la trampa de la circu-
laridad: existe “necesidad cautelar” en todos aquellos casos en que
las Corte acogen un recurso de protección. Un enfoque así –muy
desarrollado en nuestra doctrina– obvia el fondo del problema,
debemos saber con arreglo a qué razones se determina la urgencia
cautelar de un asunto. El segundo riesgo es que un enfoque así es-
conda, en verdad, un puro decisionismo schmittiano, que se apoya
en el poder de decidir.
El objetivo de este texto es procurar una lectura consistente de la
jurisprudencia emanada de la Corte Suprema–y alguna de la Corte
de Apelaciones– en materias ambientales y de consulta, de manera
de iluminar qué debe entenderse por una cautela urgente y si es una
categoría sólida.
2. EL RECURSO DE PROTECCIÓN EN MATERIA
MEDIOAMBIENTAL Y LOS TRIBUNALES ESPECIALES
MEDIOAMBIENTALES
2.1. El problema de la equivalencia jurisdiccional: protección y
acciones de la Ley N° 20.600
El recurso de protección en materias ambientales ha pasado por
tres grandes etapas. La primera, hasta la dictación de la Ley N°
19.300 en el año 1993, se caracterizó por ser un período de difu-
sión de la trascendencia de la protección del medio ambiente para
el desarrollo sostenible –la conciencia ambiental–, en una economía
en expansión y modernización. La jurisprudencia del período es
tentativa, en la aplicación del derecho a distintos procedimientos
administrativos frente a los servicios públicos con competencia en
el tema. La dispersión de órganos con esas competencias era muy
fuerte y los estándares ambientales embrionarios e inconsistentes.
La segunda etapa se inició con la dictación de la Ley N° 19.300,
hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 20.600 que crea los tri-
bunales medioambientales con competencia para conocer y decidir
sobre estas materias. Durante este período y a falta de tribunales
especializados, el recurso de protección adquirió un papel decisivo,
al punto que la Corte Suprema acostumbra a describir este período
en sus fallos como aquel donde ejerció un control de legalidad de
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