La jurisprudencia como fuente de derecho: una perspectiva hermenéutica
| Autor | Giuseppe Zaccaria |
| Cargo del Autor | Ex Rector y Profesor Ordinario de la Universidad de Padua (Italia) |
| Páginas | 59-81 |
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EscritosdE HErmEnéutica Jurídica
laJurisprudEnciacomofuEntEdEdErEcHo:
unapErspEctivaHErmEnéutica*
Precisamente hace cuarenta años Josef Esser, uno de los principales
metodólogos del derecho del siglo XX, en un memorable ensayo
afrontaba la espinosa cuestión de la naturaleza y el rol del derecho
jurisprudencial, vinculando a partir del título mismo el Richterrecht
con el Gerichtsgebrauch y con el Gewohnheitsrecht1.
En aquel momento, la dogmática jurídica tradicional, de la cual Esser
pretendía utilizar al máximo las posibilidades evolutivas, reconocía
como fuentes de derecho, en el sistema de civil law, solamente el
derecho legal de un lado y el derecho consuetudinario del otro2.
Inevitablemente hoy, a cuarenta años de distancia de aquel ensayo
fundamental, el tema de la jurisprudencia como fuente de derecho
se plantea de modos (y desde enfoques) completamente diferentes.
Nuestro discurso de hoy apunta, antes que nada, a dar cuenta del
relevante camino que, en paralelo a las transformaciones reales del
derecho, ha sido recorrido en la doctrina de las fuentes de la teoría
jurídica contemporánea.
Entre nales del cincuenta y principios del sesenta, en un contexto
en el cual el iuspositivismo mantiene aún una posición muy inuyente,
aún cuando se encuentra en dicultad por el potente surgir de las
corrientes anti-logísticas de la argumentación jurídica —de Toulmin a
Viehweg, a Perelman— de la rehabilitación de la “razón práctica” y de
*Publicado anteriormente en: “Isonomía”, 32 (2010), pp. 93-117. 1 J. esser, Rich-
terrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnneitsrecht, en Festschrift für Fritz von Hippel
zum 70. Geburtstag, al cuidado de J. esser y H. thieMe, Mohr, Tübingen 1967, p.
95 ss.
2 Sobre el punto, véase G. orrù, Richterrecht. Il problema della libertà e autorità
giudiziale nella dottrina tedesca contemporanea, Giuffrè, Milano 1988, p. 87. Entre
las más recientes contribuciones sobre el tema de Richterrecht véase, en la amplia
literatura: K. lanGenbuCher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht,
Beck, München 1996; R. riChardi, Richterrecht als Rechtsquelle, en Festschrift für
Wolfgang Zöllner, Heymanns, Köln 1998, pp. 935948; F. bydinski, Richterrecht
über Richterrecht, en 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, al
cuidado de C.W. Canaris y otros, Beck, München 2000; R. Schulze-U. Seif (eds.),
Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europäischen Rechtsgemeinschaft, Mohr
Siebeck, Tübingen 2003.
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Giuseppe Zaccaria
las propuestas de la hermenéutica jurídica, el derecho jurisprudencial
es visto exclusivamente como fuente material, pero no como fuente
formal del derecho. En el área cultural alemana la única vía a través de
la cual se logra justicar el difícil pasaje de una serie de normas de origen
judicial individuales a normas de carácter y alcance general, dotadas
de fuerza vinculante para sucesivos juicios sobre casos análogos, es
en consecuencia la del derecho consuetudinario3. Esta extensión de la
categoría de normas judiciales consiente sustancialmente reconocer
a la jurisprudencia la dignidad de fuente del derecho. Había sido
Savigny el primero en considerar los precedentes como derecho
consuetudinario y como momento del derecho cientíco. En este
sentido, en la cultura jurídica alemana juegan un rol muy importante,
durante el siglo XIX y XX, bajo la inuencia de la Escuela histórica del
derecho, al menos dos ideas de fondo: por una parte la tesis según
la cual el derecho entra a formar parte y se arma en la vida de la
comunidad esencialmente a través de la práctica de los juristas, y por
la otra, la conciencia de cuán importante es la responsabilidad del
juez en el cumplimiento, en el marco del Estado de derecho, de su
deber institucional. En otras palabras, a la jurisdicción es conado un
proceso institucionalizador de las novedades jurídicas introducidas
por vía jurisprudencial; proceso que se realiza a través de las dos vías,
del uso judicial y del derecho consuetudinario judicial.
Entonces en el así llamado caso de usus fori, es decir cuando la
jurisprudencia llega a poseer requisitos de duración y de estabilidad
tales como para conducir a un uso generalizado, constante y
uniforme sobre una determinada opinión suya, ella se trasmuta en
derecho consuetudinario judicial, y como tal debe ser aplicada como
solución vinculante, a partir del presupuesto de su juridicidad y de su
obligatoriedad.
Esta es, por lo tanto, la tesis prevaleciente en la doctrina jurídica
alemana de los años sesenta4, a la cual el agudo análisis de Esser
justamente objetaba que la autoridad del derecho de origen
judicial no se puede hacer derivar de un fundamento de naturaleza
consuetudinaria, sino más bien desde su efectiva justeza y de la
capacidad de ser conforme al “convencimiento jurídico viviente”5.
3 K. larenZ, C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-
Heidelberg-New York-Tokio, 1995, pp. 176 ss.
4 Ver, por ejemplo, B. rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Mohr, Tübingen 1968,
p. 464 ss., y además R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker
und Humblot, Berlin 1978, p. 37.
5 Richterrecht, Gerichtsgebrauch, cit., p. 129. Crítico en relación a la teoría que
reconduce los precedentes a la fuente “derecho consuetudinario” es M. Kriele,
“Il precedente nell’ambito giuridico europeo-continentale e angloamericano”,
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