El juez y la ley (I) - Instituciones generales - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 230995025

El juez y la ley (I)

AutorOsvaldo Illanes Benítez
Páginas157-171

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXVIII, Nros. 9 y 10, 154 a 164

Cita Westlaw Chile: DD35462010

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Capítulo I Algunas reflexiones sobre el Derecho

El pequeño trabajo que nos hemos propuesto realizar estaría incompleto si no dijéramos algo, aun cuando fuera en forma muy sumaria, sobre los orígenes del derecho, materia de suyo difícil.

Debemos empezar por decir a este respecto que no pretendemos ser original, ni descubrir nada de nuevo porque casi todo ya se ha dicho, y en consecuencia, nos limitaremos a exponer en él los raciocinios más interesantes que eminentes tratadistas han formulado ya acerca de esta materia.

El estudio del derecho no puede realizarse, según nuestro modo de pensar, prescindiéndose de la sociología; pues en esta ciencia encontramos precisamente su verdadero origen. Sería inútil divagar y tratar de buscar su génesis en principios abstractos, sin basarse en hechos concretos, tangibles, comprobados por la historia y la realidad social.

El derecho se ha ido formando y desarrollando de acuerdo con las necesidades de los hombres, a medida que estos van adquiriendo en el medio en que actúan un nuevo concepto de sus deberes y obligaciones.

Las costumbres, los hábitos, pasan a ser leyes escritas de los pueblos. No hay ningún grupo humano de la tierra que no haya empezado porPage 158 instituir en leyes aquellos actos que diariamente ejecutan, que son indispensables para su organización, y sin los cuales no podrían vivir ni desarrollarse.

Creemos que una nación que se limitase a importar leyes o. instituciones de otros estados, arriesgaría su propia existencia. El derecho debe ser el resultado de la mentalidad que cada pueblo tenga en relación al medio en que vive. En otros términos: es el termómetro que va marcando el grado de civilización de cada pueblo.

La China, por ejemplo, no puede adoptar el derecho que actualmente rige en las Islas Británicas, ya que la idiosincrasia de los chinos es completamente diferente. Las leyes que allí se dictasen de conformidad al derecho Británico quedarían simplemente en el vacío; no servirían de nada; no podrían ser asimiladas por ellos, por muchos esfuerzos que se hiciesen en ese sentido.

Es interesante recordar que, recientemente, un pueblo del Asia, Afganistán, se sublevó en contra de su rey, porque cometió el raro delito de imponerle, de improviso, nuevas costumbres que contrariaban su larga tradición. El Rey tuvo que abdicar y renunciar, por consiguiente, a esos laudables propósitos.

Seguramente, si ese Rey hubiese sabido algo de sociología, no habría cometido ese error. Los pueblos no progresan a saltos, es menester de muchos años para que puedan adaptarse a los nuevos hábitos. Un decreto que se hubiere dictado hasta hace poco tiempo, ordenando a la mujer turca usar faldas cortas y descubrir su rostro, habría sido un atentado incalificable. Un hecho así, habría sido suficiente para hacer caer al más querido y respetado de los Sultanes.

Podemos, pues, sentar como raciocinio indestructible que el derecho es una rama muy importante de la sociología, que concentra, por medio de los códigos que rigen en un país, toda su historia, ya que las leyes son el fruto de largas observaciones sociológicas de aquellos encargados de dictarlas.

Por eso, el legislador debe saber sociología, conocer mas que ninguno esta compleja ciencia; debe ser un analizador profundo de todos los acontecimientos humanos, pues no en vano dice el distinguido Maestro Le Bon en una de sus interesantes obras: “las leyes mejores, las instituciones mejores fracasarán, si los hombres son malos”.

En otras palabras: ningún beneficio puede obtenerse con leyes sapientísimas si los hombres a favor de quienes se dictan no están preparados para recibirlas. Entonces, es indispensable, como cuestión previa,Page 159 preparar los espíritus, y, para ello, es necesario difundir por doquiera la educación moral y social.

Un gobierno bien constituido debe darse cuenta perfecta de este problema y empezar ya, bajo nuevos rumbos, a enseñar a la juventud otros conceptos de la vida, encauzándola dentro de las necesidades que se presentan en esta civilización, que es compleja y llena de novedades. Es menester formar, ante todo, el verdadero ciudadano, consciente de sus deberes y de sus obligaciones. Y así también será mas fácil imprimir en la masa el respeto al Derecho, que no debemos olvidar es el gran cimiento en que descansa una nación independiente y soberana.

El Derecho, antes de ser tal, hemos dicho, es una necesidad que ya se ha manifestado en la colectividad en diversas formas.

Trataremos de demostrar en las líneas que vienen, con hechos históricos, este interesante punto; y al hacerlo, partimos de esta base que tiene caracteres de un axioma: “el Derecho, en el orden jurídico, no tiene mas fuentes que la sociología”.

Generalmente los pueblos mas atrasados no necesitan de muchas leyes para desarrollarse; sencillamente porque sus instituciones son muy rudimentarias o porque ellas son todavía simples, la legislación es demasiado lenta. En cambio, un país que tiene, por ejemplo, un gran desenvolvimiento económico, requiere a la vez innumerables leyes de diversos órdenes.

Y así, dentro de este concepto económico, se presentan múltiples problemas en la mayor parte de los pueblos, que sólo las leyes bien meditadas pueden solucionar, si no enteramente, por lo menos en parte.

De aquí que ningún buen observador puede dejar de percibir que, en aquellos pueblos, no existen los conflictos, sean estos económicos o sociales, porque aun no han experimentado otras necesidades que alteren estos factores.

Mirando hacia muy atrás encontramos, talvez, la obra que más caracteriza el punto que venimos tratando: el Pentateuco. Siendo como son las legislaciones primitivas simples trasuntos de la costumbre, fuerza es que se distingan por los mismos caracteres que distingan al derecho consuetudinario.

¿La costumbre somete a reglas comunes todos los órdenes jurídicos sin distinciones especificas? Pues la misma confusión encontramos en todas las legislaciones primitivas.

Muy particularmente se distingue bajo de este respecto la de los israelitas: en ningún código primitivo es mayor la mescolanza; lo civil y loPage 160 penal, lo público y lo privado, lo profano y lo religioso, todo aparece confundido en una sola masa. Entre los mandamientos y prescripciones que reglaban el culto, las festividades, los sacrificios, las purificaciones (observa Spencer) se leen en el Pentateuco las reglas que se debían seguir en la conducta diaria, en la alimentación, en la cocción de los alimentos, en el cultivo de los campos. Unos prohibían sembrar en un terreno granos diferentes; otros fijaban el trato que se debía dar a los esclavos y el salario de los obreros; otras regían los contratos mercantiles y la compra-venta de inmuebles, y otras, en fin, prescribían las franjas del vestido y el corte de la barba1.

Estas líneas escritas por el más grande de los sociólogos que hemos tenido, nos pinta con claras observaciones lo que eran las antiguas legislaciones: una mezcla de todas las actividades de un pueblo. ¿Y por qué? La razón que en ello existe no es difícil de encontrarla. Los pueblos primitivos, como el hebreo, no tenían aun un concepto acerca de diversas nociones que hoy día hallamos perfectamente separadas: la moral del derecho, la religión de la política. Tampoco hacen las legislaciones primitivas como dice el tratadista Letelier - distinción alguna entre los varios órdenes jurídicos; pues en la misma obra hallamos también confundidos el derecho comercial con el civil, el penal con el social, etc, etc.

Los antiguos, como no tenían esa noción a que hacemos referencia, se limitaban a estampar en obras, como la que comentamos, una infinidad de cuestiones que eran el reflejo de otra infinidad de costumbres o de hábitos.

Otras obras que vienen después tienen las mismas características. La Ley Sálica, por ejemplo, que no era otra cosa más que el código por el cual se regían los Francos, está compuesta de simples reglas consuetudinarias.

El Código de Dracón es otro ejemplo, que, según Fustel de Coulange, es un mero trasunto de las costumbres2.

“Lo mismo dice Schulte de casi todos los códigos que los bárbaros invasores dictaron. Según este publicista, el código de los...

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