Introducción
| Autor | Karl Larenz |
| Cargo del Autor | Catedrático Emérito de la Universidad de Múnich (Alemania) |
| Páginas | 25-82 |
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DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
INTRODUCCIÓN
§ 1. EL CÓDIGO CIVIL COMO FUNDAMENTO LEGAL DEL DERECHO PRI-
VADO ALEMÁN
I. Concepto y fuentes del Derecho Privado
a) Distinción entre el derecho privado y el derecho público
El Derecho ci vil es Derecho privad o, el cual, conform e a su c oncepto, es
aquella parte del ordenamiento jurídico que regula la s relaciones de los particula-
res entre sí con base en su igualdad jurídica y su a utodeterminación («autonomía
privada »). Frente a ello, se enti ende por Derecho públ ico la parte del ordena -
miento ju rídico que reg ula las relacio nes del Estado y d e o tras corpora ciones
investidas de poder de autoridad, tanto con sus miembros como entre s í, así como
la organ ización de d ichas corporacio nes. Las rela ciones del Es tado y de las entida-
des inves tidas de pod er de autorid ad, tales com o los municipi os y demás corpora-
ciones administrativas con sus miembros, no son las de coordinación, sino la s de
una suprao rdinación y una su bordinación cir cunstancial mente regulada s en el
Estado de Derecho. No obstante, también en el Derecho privado existen relacio -
nes basadas en un a cierta supraor dinación y subordi nación — por ejem plo, en el
Derecho de familia y en las relaciones entr e soci edades y asociaciones jurídico-
privadas y sus m iembros—. De otra parte, los municipios se hallan respecto del
Estado en una relación de ordenación, mien tras q ue dos munic ipios entre sí, al
igual que dos Länder1 dentr o d e l a República Federal, se hal lan en relación de
coordinación . Por ello , para la delimita ción c onceptual entre Derecho privado y
Der echo pú blico no es de termi nante el cri terio d e la co ordin ación o el de
supraordena ción y subo rdinación.
Una precisa delimitación conceptual es, con todo, necesaria, pues en ella se
basa la distinción entre los diferentes ámbitos jurisdiccionales. Según el artículo 13
GVG, los llamados «tribunales ordinarios», esto es, los tribunales civiles, deciden
en principio en todos los «litig ios civiles», es decir, aquellos que afectan a una
relación de Derecho pr ivado o a una pretensión derivada de una relación jurídica de
dicho género. Pa ra asuntos contenciosos de Der echo público y, por tanto, para
litigios concernien tes a una relación jurídica de Derecho público o a un efecto jurí-
dico derivado de la misma, son competentes actualmente los tribunales administra-
1(N. T.): La palabra Land —en plural, Länder— se emplea aquí para designar c ada una de
las agrupacion es políticas que integran el territorio de Alemania actualmente, con exclu-
sión de la República De mocrática Aleman a.
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KARL LARENZ
tivos comunes (art. 40, ap. 1, VwGO), en tanto que aquéllos no correspondan a la
competencia de un tribunal cons titucional o un tribunal administrativo especial (tal
como una magistratura de lo social o un tribunal económico-administrativo). De-
terminados litigios están asignados legalmente —n o obstante ser de Derecho pú bli-
co, y debido a motivos históricos— a los tribunales ordinarios (cfr. arts. 14, a p. 3,
estos casos, interesa, por tanto, determinar si la relación jurídica o derecho subjeti-
vo so bre el que se contiende pertenece al Derecho público o al Derecho privado.
Según la «teoría del interés», ha de ser determinante para la delimitación de
las norma s jurídicas el que figure en primer término en la regulación el interés del
individu o — un interés privado o el lla mado «interés públ ico». Este criterio es
insostenible, dado que mediante el Derecho privado se protegen no solamente los
intereses individuales sino, frecuentemente y al mismo tiempo, también los intere-
ses públicos como, por ejemplo, un interés en favor de la administración de justicia
y el interés en la seg uridad del tráfico jur ídico y en la fácil cognos cibilidad y
demos trabilida d de las relac iones jurí dicas (sist ema de Regis tro Inmobil iario,
prescripciones sobre la forma), el interés en la conservación de instituciones socia-
les como el matrimon io y la fa milia (cfr. art. 6, ap. 1 de la Ley Fundamenta l),
consideraciones sociales —así, en la legislación sobre arrendamientos y en la labo-
ral—, así como intereses socioeconómicos y de economía de mercado. De otra parte,
tampoco se trata en el Derecho público únicamente del interés público que común-
mente se halla en juego, sino asimismo de la consideración adecuada del interé s de
los particulares. Precisamente para defender este interés es posible a los pa rticula-
res el recurso jurídico ante los tribunales admin istrativos. En último término se
trata, tanto en Derecho público como en Derecho privado, no solo de la promoción
y protección de determinados intereses, ya sean de la generalidad o del individuo,
sino de un adecuado equilibrio de intereses y, en suma, del Derecho y la Justicia.
Ya he mos observado que tampoc o es si empre acertado el criter io de la coor-
dinación o de la suprao rdinación y subordinac ión. A l o su mo p uede afirmarse
que en Derecho privado se halla en primer plano fundamentalmente la coordina-
ción, y en Derecho público, la supraordenación y la sub ordinación. Con base en la
coordina ción, el contrato es el medio regul ar para la creación de las rela ciones
jurídicas particula res. U n contr ato exi ge el consen timiento de la s dos partes. En
est e cas o, un contr ata nte no pued e, po r tan to, im pone r al o tro u n deb er
unilateralme nte ni limitar sus der echos. En cambio, precisamente ésto, es pos ible
en la relación de supraorden ación y subordinación. El Estado impone a los ciuda-
danos, por ej emplo, debere s fiscales, sin que importe que el particula r los haya o
no acept ado, o limit a sus derec hos en la medida en que lo p ermite la Con stitución
—así, en el uso de la propiedad inmobiliaria—. Pero también quien es miembro
de una asociación privada está vinculado a las decisi ones de la misma con forme a
sus estatutos —as í, en el caso de una elevación de la cuota de socio, siempre que
no rompa esa vinculaci ón a l cau sar baja—. Los padres pueden imponer al hij o
menor de edad deb eres y restriccione s dentro del ámbito de s u derecho de asis-
tencia y especialmente de educación. Por otra parte, l os Länder o los municipios
pueden r eglamenta r asuntos que le s concierne n c olectivame nte y que incide n
dentro de su ámbito de autorid ad, con base en la igualdad de derechos. El Dere-
cho de Gentes clásic o es, en principio, un Derecho de Estados con igualdad j urídi-
ca. Según ell o, el q ue una relación juríd ica se base en la coordinaci ón o en la
supraordena ción y subordinación de los in teresados es, en todo caso, un indicio,
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DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
pero no un criterio seguro para dilucidar si se tra ta de una relación jurídi ca de
Derecho privado o de Derecho público.
La doctrina que hoy predomina, parte de considerar si en la r elación jurídica,
una parte a l menos, participa precisamente como portadora de «poder de autori-
dad» —en este caso la rel ación sería de Derech o público— o si el supuesto es
distinto —y entonces la relación tendría carácter jurídico-privado2. Una asociación
investida de poder de autoridad, como el Estado o un municipio, puede participar
en el tráfico jurídico de la misma forma que un sujeto de Derecho privado si, por
ejemplo, compra, toma en arriendo un inmueble, realiza contratos de colocación o
recibe un préstamo. En estos casos la asociación no toma parte en la relación jurídi-
ca en calidad de portadora de poder de autoridad; la relación jurídica pertenece así
al Derecho privado. En cambio, si dos municipios o dos Länder concluyen entre sí
un contrato que afecta al ejercicio de sus competencias de autoridad, actúan enton-
ces como portador es de poder de autoridad y, el contrato, es de Derecho público. A
tal respecto se trata del contenido del contrato y, especialmente de si sería posible
un contrato de igual contenido también entre particulares. Con ello tampoco están
realmente eliminadas por completo todas las dificultades de delimitación. No pue-
den separarse entre sí Derecho público y Derecho privado con la mi sma taj ante
preci sión que la s dos mitad es de una ma nzana. An tes bien se h allan amb os
múltiplemente engranados. En ello desempeñan también s u papel las reminiscen-
cias históricas. El ensamblaje más fuerte se ha lla actualmente en el Derecho laboral,
que contiene componentes de Derecho público y jurídico-privados.
La distinción entre el Derecho público y el Derecho privado puede aplicarse
adecuadamente so lo al Derecho material —la ordenación de la vida—, y no al Dere-
cho formal —la ordenació n del proc edimiento—. Es cierto que genera lmente se
incluye por ello el Derecho procesal en el Derecho público3, pues la ad ministración
de justicia es, sin duda, un ejercicio del poder soberano del Estado, y la relación de
las pa rtes, así como de los testigos y peritos, con el tribunal, no es la de coordina-
ción, sino la de subord inación y supraorden ación. Sin embargo, en las norm as
procesales propiamente dichas no se tra ta solamente de tal relación, sino también
de la que existe mutuamente entre las partes del proceso, que se enfrentan con
igualdad de derechos en el procedimiento. Además de esto, nuestra normativa del
procedimiento civil concede a las partes también durante el proceso, y en gr ado
considerable, la libertad de disposición sobre el derecho implicado en el litigio, lo
cual solo puede comprenderse a partir de la continuación de los efectos de la «auto-
nomía privada» de las mismas en el proceso. Todo ello se adapta deficientemente a
una concepción puramente jurídico-pública del Derecho procesal. También deciden
sobre defectos de procedimiento los mismos tribunales civiles de grado superior. Si
realmente se pretendiera que en la relación jurídico-procesal se trata simplemente
2Se denomina esta concepción «teoría del sujeto», ya que toma en consideración los sujetos
que participan en una relación jurídica y, caso de que uno de estos sujetos sea portador de
poder de autoridad, si participa en calidad de tal. La teoría del sujeto está representada.
entre otro s por BOEHMER,Einführung in das Bürgerliche Recht, 2. Aufl. 1965 § 4 TII; DAHM,
Deutsches Recht, 2. Aufl. 1963, § 1 9 II; ENN.— N. § 34 II 2; R EHKELDT,Einfüh rung in die
Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1966, § 34 I. Una variante de la teoría del sujeto se halla en H.
J. WOLFF, Arch. öfftl. R. 76, pág. 205; Verwaltungsrecht I § 22 II. La crítica LEHMANN-HÜBNER
§ 1 I 1 c; Ernst WOLF, págs. 189 y ss. Otro s datos bibl iográficos en ENN.—N. § 34 ç. 1.
3Así, ROSENBERG-SCHWAB,Zivilprozessrecht § 1 II; LENT-JAUERNIG,Zivil Prozessrecht § 2 VI.
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