Introducción
| Autor | Philipp Heck |
| Páginas | 35-77 |
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ESTUDIO PRELIMINAR A LA OBRA DE PHILIPP HECK
INTRODUCCIÓN
La disputa metodológica. § 1
El método de la ciencia jurídica alemana se encuentra sometido
desde hace algunos decenios a una transformación radical. Una anti-
gua tendencia, llamada por sus contrincantes «jurisprudencia cons-
tructiva conceptual» o de conceptos, trataba las proposiciones jurídi-
cas como consecuencias de conceptos jurídicos universales, y ponía,
por lo tanto, el centro de gravedad del método en la investigación del
orden sistemático de esos conceptos jurídicos. La tarea del juez era así
considerada pura actividad gnoseológica. El juez tenía que limitarse a
subsumir el caso bajo el concepto jurídico, y se le negaba toda activi-
dad creadora de derecho. Frente a este método se ha erguido, bajo la
innovadora dirección de Rudolph von Ihering, una nueva tendencia
que subraya la conexión del derecho con los intereses de la vida, o,
dicho de otro modo, la finalidad en el derecho, colocando en primer
término el elemento teleológico. Se califica a esta tendencia de juris-
prudencia de la realidad, jurisprudencia de la vida, jurisprudencia de
intereses y aun con otras expresiones más recientes. La consecuencia
fundamental de esta tendencia es que el juez completa según criterios
teleológicos las lagunas del derecho, esto es, que su misión no consiste
exclusivamente en subsumir bajo normas jurídicas, sino también en
crear subsidiariamente estas últimas.
En el discurso de toma de posesión de mi cátedra, pronunciado
ante ustedes hace diez años,1 aludí ya a la contraposición entre es-
1Archiv für civilistische Praxis, 1902, n.° 92, pp. 438 y ss.
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PHILIPP HECK
tas dos tendencias, me declaré partidario de la más reciente y subra-
yé además que las consecuencias de la nueva tendencia –y princi-
palmente la complementación de las lagunas de la ley mediante la
jurisprudencia de intereses– no habían sido reconocidas universal-
mente. El decenio transcurrido desde entonces ha traído para la cien-
cia jurídica una marea de discusiones metodológicas2 y ha colocado
en primer término de la discusión científica el problema de las lagu-
nas de la ley y de su cobertura. Está ya presente en nuestra literatu-
ra una tendencia que se califica de modernismo jurídico y a veces
también como «movimiento del derecho libre», y que propugna una
transformación total del método de la ciencia jurídica. La polémica
es muy viva, y la ciencia jurídica existente se ve atacada en términos
considerablemente violentos. En el lugar de esa ciencia jurídica o
junto a ella se pide la instauración de una ciencia psicológica o so-
ciológica. Pero, cuando se le considera atentamente, el modernismo
no resulta ser tan nuevo como creen sus partidarios. Se trata en el
fondo de la misma contraposición metódica a que acabo de aludir.
Los nuevos ataques hieren a enemigos que ya están en retirada. Lo
real y objetivamente nuevo es el conjunto de consecuencias de la
concepción fundamental que se refieren a la posición del juez res-
pecto de la ley, consecuencias que causaron gran impresión y trope-
zaron con universal oposición. La forma de la polémica, llevada a
veces con exageraciones y generalizaciones inadmisibles, es nueva
sólo y precisamente formalmente. No debe olvidarse que a pesar de
esas desagradables manifestaciones, la reanudada polémica contra
la jurisprudencia de conceptos está objetivamente en razón y justifi-
cada, y que se refiere a cuestiones fundamentales de la ciencia jurí-
dica. La influencia de los viejos métodos es aún lo suficientemente
viva como para justificar también una discusión de principios. Los
problemas de que se trata no son nuevos ni desconocidos en nuestro
círculo. Nuestro colega Von Rümelin los ha tratado ya varias veces
en sus conferencias, especialmente en su discurso rectoral sobre
Windscheid y en la conferencia sobre el Código Civil Suizo. 3 Pero
2Las publicaciones princip ales, hasta principios de 1912, se rela cionan en el
apéndice 1 por años de aparición, y, dentro de cada año, por orden alfabético.
Se citan con fecha.
31907 y 1908 .
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EL PROBLEMA DE LA CRE ACIÓN DEL DERECHO
creo que esta contraposición es tan importante, afecta tan intensa-
mente a la propia confesión de fe del jurista actual, que está justifi-
cado él exponérsela de nuevo a ustedes dentro de nuestro contexto.4
Me propongo dividir mi exposición en cuatro partes. Quiero discutir
primero el problema central de esas contraposiciones, la cuestión de
la creación o consecución o hallazgo del derecho por el juez, y ha-
cerlo en la forma en que ese problema se presenta hoy a la ciencia.
Luego describiré una tras otra las dos tendencias fundamentales del
método. Y, para terminar, pasaré a algunas propuestas legislativas
que tienen por fin facilitar la invención judicial del derecho median-
te una modificación de la formación legal del mismo.
I. El problema de la creación del Derecho. § 2
a) Importancia central del problema.- b) Su forma actual
(la ley).- c) Las necesidades del presente.- d) Propuestas
para la complementación de las lagunas: 1. Libre estima-
ción. 2. Limitación protectora. 3. Complementación depen-
diente de la ley.
a) El problema de la creación del derecho mediante la senten-
cia judicial se encuentra en el centro de la metodología jurídica. La
ciencia jurídica, por su desarrollo histórico y por su conformación
actual,5 es una ciencia normativa y práctica, como la medicina. La
finalidad común a esas ciencias no es la satisfacción del deseo de
saber; lo que queremos es hallar caminos para satisfacer la biológica
necesidad de derecho y para hallar el derecho exigido por la vida.
El derecho realmente importante para la vida es aquel que se realiza
en la sentencia judicial. El derecho legal no consigue el poder auto-
ritario que da al derecho su valor sino por medio de la sentencia del
4Desde el punto de vista del contenido, la discusión se limita rá a la metodolo-
gía civilista. (Para la existencia de la misma contraposición metodológica en
otros ámb itos jurídicos , es pecialmen te e l de l de recho público, vé ase m i
Begriffsbildung, § 1, n.° 3.)
5Las ciencias particulares son conceptos individuales en el sentido de RICKERT.
Es posible, naturalmente, una investigación del derecho con otros objetivos,
pero el resultado será cosa diversa de la ciencia que llamamos ciencia jurídi-
ca, y no hará superflua a la ciencia jurídica práctica. Cfr. sin embargo, THOMA,
Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1910, p. 215. (Sobre el objeto final de la ciencia
jurídica, v éase mi Begriffsbildung, § 2.)
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