Intención, azar e indiferencia. El dolo no intencional en la dogmática penal chilena del siglo XXI
| Autor | Alex van Weezel |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile, Alameda 340, Santiago de Chile. Correo electrónico: avw@uc.cl. |
| Páginas | 190-209 |
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021, pp. 190 - 209
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Intención , azar e indiferen cia.
El dolo no intencional en l a dogmática p enal chilena d el siglo XXI
Alex van Weezel
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021
pp. 190 - 209
190
Fecha de recepción: 2020-04-09; fecha de aprobación: 2020-07-28
Intención, azar e indiferencia.
El dolo no intencional en la dogmática penal chilena del siglo XXI
INTENTION, CHANCE AND INDIFFERENCE.
RISK-TAKING AS INTENT IN THE CHILEAN CRIMINAL LAW THEORY OF THE 21ST CENTURY
ALEX VAN WEEZEL*
RESUMEN
El trabajo resume una sistematización de las contribuciones de la doctrina penal chilena del siglo XXI a la
caracterización del dolo cuando no hay intención de realizar los elementos del tipo. Se constata una tendencia
a prescindir del elemento volitivo del dolo y a reducir el problema a la determinación de los criterios para su
imputación.
PALABRAS CLAVE
Dolo, error, intención
ABSTRACT
The paper summarizes a systematization of the contributions of the 21st Century’s Chilean penal doctrine to
the definition of intent when the agent willingly takes a risk but has no intention to produce the harmful
outcome. There is a tendency to set the volitional element of intent aside and to turn the problem into one
of attribution.
KEYWORDS
Intent, risk-taking, mistake
Introducción
El presente estudio es una revisión de los fundamentos de la imputación a título de dolo
cuando no hay intención de producir el resultado o de realizar el tipo penal, es decir, del dolo
que en lo sucesivo denominaremos “dolo no intencional”
1
. La revisión se limita a la dogmática
chilena del siglo XXI, pero en su trasfondo se halla una serie de casos caracterizados por
importantes discrepancias entre las instancias judiciales llamadas juzgarlos.
1. Los casos
Interés y perplejidad produjo hace diez años la decisión del caso de la Sala Cuna
2
.
Conforme a los hechos probados, un lactante de siete meses de edad lloraba persistentemente
mientras permanecía en l a sala cuna. Ante ello, una de las personas a c argo cubrió la boca del
* Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Chile, Alamed a 340, Santiago de Chile. Correo electrónico:
avw@uc.cl.
1
Esta contribución sintetiza algunos resultados del proyecto Fondecyt Regular N°1180680.
2
Corte Suprema, Rol N° 3970-08, de 2 de julio de 2009.
INTENCIÓN, AZAR E INDIFERENCIA.
EL DOLO NO INTENCIONAL EN LA DOGMÁTICA PENAL CHILENA DEL SIGLO XXI
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021
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niño con una cinta adhesiva y escribió sobre ella las palabras “soy un llorón”, para luego exhibir
la criatura con la leyenda a las demás personas presentes. Sin retirar la cinta adhesiva de la boca,
otra educadora lo acostó en una cuna. Dos horas después, las auxiliares se percataron de que la
criatura estaba inconsciente. Casi una hora más tarde fue ingresada en un servicio de urgencia,
al cual llegó en estado agónico, falleciendo poco después a causa de asfixia por obstrucción de
las vías respiratorias. En este caso, la Corte Suprema revocó un fallo de la Corte de Santiago que
había condenado por homicidio doloso, dictando sentencia de reemplazo por cuasidelito de
homicidio.
El caso se planteó en un momento en que ya era perceptible un cierto esfuerzo
jurisprudencial y doctrinal en orden a revisar los fundamentos de la imputación a título de dolo,
especialmente en las hipótesis de dolo no intencional. Quisiera ilustrar esto con ayuda de otras
dos sentencias que, para mayor simplicidad, denominaré como el caso Transantiago y el caso de
la Persecución.
El primero es un caso resuelto en 2007. El chofer de un bus del Transantiago había
ingresado a la vereda, en el sector donde se encuentra un paradero, con el propósito de
impactar a dos sujetos con los que había mantenido previamente un altercado, objetivo que no
consiguió. Sin embargo, con esta maniobra atropelló sobre la vereda a una mujer, quien falleció,
y a su hijo menor de edad. Ningún antecedente permitía dar por p robado que el chofer haya
visto a la mujer o a su hijo antes de impactarlos. La Fiscalía imputó, no obstante, un homicidio
doloso (dolo eventual), argumentando en lo sustancial que cualquier conductor sabe que si
invade la vereda con su vehículo cuando allí se encuentran o desplazan peatones,
probablemente provocará la muerte o lesionará a algunos de ellos.
El tribunal de juicio oral descartó esta argumentación, pues consideró que ella hace
consistir la representación del autor doloso “en un hecho general y abstracto”, que “escapa a lo
que en derecho penal debe entenderse en esta materia, ya que la cuestión radica en establecer
lo que efectivamente ocurrió respecto a una persona determinada”. Y agrega: “La pregunta que
debió en consecuencia realizarse el ente persecutor a fin de determinar la configuración de este
elemento subjetivo es si de acuerdo a la visión o mirada que en esos i nstantes tuvo el acusado,
se encontraba dirigida hacia doña T.G.F. y en el evento que ello fuere positivo, representarse
que su proceder podría ocasionarle la muerte y a pesar de ello decidió actuar”
3
.
El fallo de la Corte de Santiago, que rechazó el recurso de nulidad de la Fiscalía, c oincide
con el tribunal de juicio oral en cuanto a que no se probó que el conductor se hubiera
representado la posibilidad de provocar el resultado de muerte “en la persona de la víctima”
4
.
El caso de la Persecuc ión es cinco años posterior. Un sujeto sustrajo un camión que se
encontraba estacionado e inició una carrera a toda velocidad para escapar de los vehículos
policiales que lo perseguían. Algunos de estos se ubicaron bloqueando las dos primeras pistas
de la Ruta 5, mientras otro logró adelantar al camión y bloquear también la pista que da acceso
a las salidas laterales. El chofer del camión optó por escapar utilizando precisamente esta tercera
pista. Ante la inminente colisión, consiguieron bajar del automóvil el funcionario que lo conducía
y su copiloto –lo c ual probablemente fue advertido por el autor–, pero no la funcionaria que
ocupaba el asiento trasero, quien falleció con el impacto. No hay antecedentes de que el chofer
haya sido consciente de cuántas personas ocupaban el vehículo policial.
La Corte de San Miguel resolvió lo siguiente
5
: “Que resulta difícil el análisis del elemento
subjetivo del tipo o ánimo del sujeto activo, por lo que el mismo debe realizarse tomando en
consideración las acciones desplegadas por el agente, antes, durante y después de ocurridos los
hechos y en ese contexto el Tribunal Oral estimó que el ac usado actuó con dolo eventual, pues
una vez que logró ingresar al camión de propiedad de un tercero, no solo casi pasa a llevar a un
bombero del servicentro donde estaba estacionado el móvil, sino que continuó con una carrera
3
Tercer TOP Santiago, RIT 216-2007, de 17 de octubre de 2007.
4
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 2449-2007, de 30 de noviembre de 2007 (cons. 8°).
5
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 1103-2012, de 14 de septiembre de 2012 (cons. 6°).
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