El instrumento público
| Autor | Arturo Alessandri Rodríguez |
| Páginas | 263-288 |
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CAPÍTULO II - CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
seCCión 3ª
OMISIÓN DE REQUISITOS DE FORMA
Título I
EL INSTRUmENTO PÚBLICO
§ i. prinCipio generAl
274. Definición e importancia del instrumento público. La solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe mayor aplicación en nuestro Código Civil, y en la legislación en general, es el instrumento público definido por el artículo 1699 del citado Código como “el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”; y lo dicho es más cierto aún bajo su aspecto de escritura pública, esto es, “el instrumento público otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”, según el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales. Toda la reglamentación referente a la escritura pública se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. La escritura pública, como decíamos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que cualquiera otra, y constituye la más característica de nuestro Derecho Civil; tanto es así que por contrato solemne se entiende general-mente aquél otorgado por escritura pública.
Además de ser la solemnidad más importante, el instrumento público constituye la prueba más fehaciente y sólida que contempla nuestra legislación civil, siendo ella la manera más auténtica de dejar constancia de la celebración y condiciones de actos y contratos de toda especie. Es una prueba que actúa por sí sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otorgamiento para tener plena autenticidad; por esta razón, es difícil impugnarla. Otras pruebas no pueden llegar a alterar lo que en ellas se ha declarado y según los artículos 1707 y 1713 del Código Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado, ni la confesión de la parte hecha en juicio la pueden hacer cambiar. Esto, sin embargo, no obsta a que enfrentado el juez a dos o más plenas pruebas contradictorias pueda desestimar el valor de la escritura pública, prefiriendo aquella prueba que crea más conforme con la verdad (artículo 428 del Código de Procedimiento Civil); interpretación compartida por la jurisprudencia, en particular, tratándose de contratos simulados en que se ha perseguido su nulidad absoluta por carecer de causa real y lícita, y en la medida en que el mérito probatorio de la escritura pública no sea controvertido por una de las partes en contra de un tercero que tenga interés en aprovecharse de aquél.500Siguiendo a la jurisprudencia mencionada en la nota que precede,
500Véanse, entre otros, Revista: tomo 74, 2ª parte, sec. 1ª, p. 166; tomo 58, 2ª parte, sec. 2ª,
p. 21; tomo 82, 2ª parte, sec. 2ª, p. 87; Corte Suprema, Rol Nº 3277-01, 22/08/2002, disponible en LexisNexis: Jurisprudencia On-line.
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SEGUNDA PARTE - LA NULIDAD ABSOLUTA
pensamos que el artículo 1876 del Código Civil no impide que terceros ajenos al contrato aporten pruebas para desvirtuar el pago del precio según se haya declarado en la escritura. Son las partes contratantes quienes no pueden controvertir la paga del precio, salvo nulidad o falsificación de la escritura, al menos si pretenden hacer oponible contra terceros la resolución del contrato de compreventa que surgiría como consecuencia de la misma. Por el contrario, desde la óptica de circunscribir la norma referida a la protección al tercer adquirente de la cosa, amenazado por la resolución del contrato cuyo precio no se pagó –contrariamente a lo expresado por las partes en el instrumento–, estimamos que, una lectura armónica de los incisos primero y segundo del artículo 1876 conduce a admitir que una de las partes bien puede intentar desvirtuar el valor probatorio de la escritura pública en contra de la parte contraria –cabe insistir, jamás en perjuicio del tercero poseedor que protege dicha norma–, a fin de demostrar que el contrato carecía en la realidad de causa real. Una cuestión aparte es la falta de legitimación activa que podría afectar a la parte que celebró el contrato conociendo o debiendo conocer el vicio que lo afectaba. Reconocemos, en todo caso, que un reciente fallo de la Corte de Concepción, redactado por Ramón Domínguez Águila, sostiene lo contrario, invocando el parecer de la Corte Suprema en ese sentido en dos fallos de fechas 11 de junio de 2003 y 29 de mayo de 2000.501El instrumento público produce plena prueba respecto de las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las declaraciones que se contienen en él; y si se trata de una escritura pública, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los requisitos que señala el Código Orgánico de Tribunales, tienen mérito ejecutivo, bastando por sí solas para probar la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente.
Se comprende que el instrumento público, y especialmente en su forma de escritura pública, constituya la solemnidad más importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funcionario público, o ministro de fe, que atestigüe la veracidad de los hechos que en él se mencionan. Además, cuando se trata de una escritura pública, debe ser extendida ante un notario en registros especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas formalidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testigos, menciones especiales, etc. Éstas constituyen, a su vez, formalidades que se exigen para el valor del acto jurídico denominado escritura, que en sí solo constituye un acto jurídico distinto e independiente del acto o contrato que en él se contiene.
275. Doble papel que puede desempeñar el instrumento público. Del artículo 1701 del Código Civil se desprende que el instrumento público puede desempeñar el doble papel que le señalamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o bien, puede ser exigido como prueba del acto o
501Corte de Apelaciones de Concepción, 29 de diciembre de 2006, La Semana Jurídica, semana del 8 al 14 de enero de 2007, p. 518.
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contrato, es decir, como un antecedente preconstituido y fehaciente de la celebración del acto jurídico. Así lo establece el inciso 2º del citado artículo, que señala la posibilidad de usar el instrumento público defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza probar la existencia del hecho o de la obligación por otros medios que no sean dicho instrumento público. Es necesario hacer notar, sin embargo, que cuando el instrumento se exige por vía de solemnidad, no desaparece su carácter de prueba, pues, además, sirve para dejar constancia del acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; tanto es así que el Código Civil declara que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad” (artículo 1701, inciso 1º), con lo cual califica al instrumento público tanto de “prueba” como de “solemnidad”, reconocién-dole el doble carácter de que puede estar revestido; también refuerza este argumento la circunstancia de que el Código Civil trate del instrumento público en el Título de “la prueba de las obligaciones”, o sea, que lo considera como medio de prueba más que solemnidad, aun cuando sea éste el carácter principal que revista cuando se le exija como requisito de validez.
276. Omisión de instrumento público y su sanción. La falta de instrumento público produce diferentes efectos, según sea el papel que desempeñe en el acto en el cual lo exige la ley: si “es exigido solamente como medio de prueba y no como solemnidad, el acto jurídico existe independientemente de la prueba, y, por lo tanto, la omisión del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta independencia de ese medio de prueba. Si el acto existe no obstante la omisión del instrumento, puede ser probado por todos los demás medios probatorios que la ley establece”.502Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento público es exigido por vía de solemnidad, como una formalidad o requisito externo en la celebración de un acto o de un contrato. El artículo 1701, inciso 1º, del Código Civil señala cuál es la sanción por su omisión: los actos y contratos “se mirarán como no ejecutados o celebrados”, precepto que, concordado con el artículo 1682 del mismo Código que estamos analizando, nos permite establecer que el efecto propio de esta especie de omisión es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento público es precisamente una de aquellas formalidades que la ley exige para la validez de ciertos actos y contratos en atención a su naturaleza, y no en consideración al estado o calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan.
277. Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de la inexistencia. La opinión recién transcrita, de la cual participan todos aquellos que creen que la teoría de la inexistencia no tiene cabida en nuestra legislación positiva, es combatida por los partidarios de ésta, y el artículo 1701 del Código Civil es el que, precisamente, les proporciona uno de los argumentos más fuertes en favor de su tesis, debido a la redacción del precepto: “se mirarán como
502AlessAndri rodríguez, Arturo, Teoría de las obligaciones, versión taquigráfica de las clases, p. 421.
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no ejecutados o celebrados”. Luis Claro Solar, el principal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relación con este punto: “La disposición no puede ser más precisa y terminante. Cuando la ley exige para la constancia de un acto o contrato el otorgamiento de un instrumento público, el acto o contrato no existe si el instrumento público en que debe constar no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia del acto o contrato no puede acreditarse por prueba alguna”. más adelante afirma que “faltando el requisito de la solemnidad...
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