Infracción administrativa de elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental: Criterios y eficacia de los procedimientos de la Superintendencia del Medio Ambiente
| Páginas | 189-215 |
| Fecha | 30 Diciembre 2023 |
| Autor | Gustavo Arellano-Reyes,Teresita Chubretovic Arnaiz |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 20 (2023) • PÁGS. 189-214 • DO I 10.5354/0719-4633.2023.72603
RECIBIDO: 7/11/2023 • A PROBADO: 5/12/2023 • PU BLICADO: 30/6/2023
DOCTRINA
Infracción administrativa de elusión al Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental:
Criterios y ecacia de los procedimientos
de la Superintendencia del Medio Ambiente
Administrative infraction of Environmental Impact Assessment Avoidance:
Criteria and eectiveness of the procedures of the Superintendence
of the Environment
Gustavo Arellano-Reyes
Investigador independiente, Chile
Teresita Chubretovic Arnaiz
Investigadora independiente, Chile
RESUMEN La elusión al Sistema de Evaluación al Impacto Ambiental (SEIA) correspon-
de a una infracción que ha sido regulada primeramente en la Ley Orgánica de la Superin-
tendencia del Medio Ambiente (LOSMA) y, recientemente, en la Ley . sobre delitos
económicos. Este estudio se enfoca en la elusión como infracción administrativa (artí-
culo , letra b, de LOSMA) y en los procedimientos que la Superintendencia del Medio
Ambiente (SMA) utiliza para abordarla. Este organismo utiliza, discrecionalmente, dos
procedimientos para abordar esta infracción: uno ordinario, llamado procedimiento san-
cionatorio y, otro especial, conocido como «requerimiento de ingreso al SEIA». Ambos
procedimientos persiguen nes diferentes. El primero, tiene como propósito cursar una
sanción (objetivo punitivo y disuasivo), mientras que el segundo, tiene como horizonte
instar al cumplimiento de la normativa, a través del sometimiento de la actividad elusiva
al SEIA, sin cursar una sanción al efecto (objetivo correctivo). Esta facultad discrecional
ha sido reconocida por la jurisprudencia, en función de la aplicación de los principios
de oportunidad, eciencia y ecacia administrativa. El objetivo de este trabajo escrito es
analizar el valor del procedimiento de requerimiento de ingreso al Sistema de Evaluación
al Impacto Ambiental, desde la perspectiva del cumplimiento de su nalidad correctiva,
y si este procedimiento puede satisfacer los intereses generales de la labor scalizadora de
la Superintendencia del Medio Ambiente, cuestionando si es tolerable únicamente exigir
el ingreso de un proyecto en elusión al Sistema de Evaluación al Impacto Ambiental y mo-
rigerar la función de la sanción como un aspecto disuasivo para este tipo de infracción.
ARELLANO-REYES Y CHUBRETOVIC ARNAIZ
INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA DE ELUSIÓN AL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
PALABRAS CLAVE Elusión al SEIA, infracción administrativa, procedimiento correc-
tivo, requerimiento de ingreso al SEIA.
ABSTRACT Environmental Impact Assessment (EIA) avoidance is an infraction that
has been primarily regulated in the Organic Law of the Superintendence of the Envi-
ronment (LOSMA) and, more recently, in law number . on economic crimes. is
study focuses on EIA avoidance as an administrative infraction (article , letter b of the
LOSMA) and on the procedures that the Superintendence of the Environment (SMA)
uses to address it. e Superintendency of the Environment (SMA) employs two discre-
tionary procedures to address this infraction: a regular punitive procedure and a special
procedure known as «requirement for submitting to EIA». Both procedures serve dif-
ferent purposes: the rst one aims to impose a sanction (with a punitive and deterrent
objective), while the second aims to ensure compliance with regulation by subjecting
avoidant activities to EIA without imposing a penalty (with a corrective objective). is
discretionary power has been recognized by jurisprudence based on the administrative
principles of opportunity, eciency and eectiveness. e objective of this study is to
analyze the value of the requirement for submitting to EIA procedure. is, from the
perspective of achieving its corrective purpose and to assess whether it can serve the
broader interests of the SMA’s supervisory work. It questions whether it is acceptable to
solely demand the submission of a project in avoidance to EIA, mitigating the punitive
function and its deterrent eect regarding this kind of infraction.
KEYWORDS EIA avoidance, administrative infraction, corrective procedure, require-
ment for submitting to EIA.
Introducción
La elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) corresponde a
una infracción que, primeramente, ha sido regulada en la Ley Orgánica de la Super-
intendencia del Medio Ambiente (LOSMA) y, recientemente, en la Ley . sobre
delitos económicos. El artículo de la LOSMA, en sus literales i) y j), prescribe que,
dentro de las funciones y atribuciones de la Superintendencia del Medio Ambiente
(SMA), se encuentra la de requerir actividades o sus modicaciones que debieron
someterse al SEIA y que no cuenten con una Resolución de Calicación Ambiental
(RCA), previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA); esto mediante
resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos,
con el n de que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Am-
biental correspondiente. Además, el literal b) del artículo de la LOSMA señala que
le corresponderá a la SMA el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa,
respecto de la ejecución de proyectos y desarrollo de actividades para los que la ley
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exige RCA y el incumplimiento del requerimiento efectuado en virtud de los literales
i) y j) del artículo .
De estas disposiciones, se concluye que, para que se cumplan los requisitos de esta
infracción administrativa, únicamente se requiere acreditar la elusión al SEIA y la cul-
pa o dolo del autor no forma parte del análisis. Lo anterior cobra relevancia, conside-
rando que en la actualidad el legislador, abordando la gravedad de las consecuencias
de una elusión, establece en el artículo de la Ley . sobre delitos económicos
un nuevo tipo penal ambiental dirigido a aquellos titulares que eludan el SEIA. El tipo
penal, a diferencia de la elusión administrativa, agrega como requisito el «a sabien-
das», o la intencionalidad del titular de eludir. No obstante, el objetivo del presente
estudio es el tratamiento de la elusión en sede administrativa y no el tipo penal.
La SMA utiliza discrecionalmente dos procedimientos diferentes para abordar
las elusiones al SEIA (Carrasco Quiroga, Sepúlveda Fierro y Alfaro González, :
). Una alternativa es la formulación de cargos, en el marco de un procedimien-
to sancionatorio, según prescribe el artículo de la LOSMA. Este procedimiento
puede clasicarse como ordinario, dado que aplica de manera general a todas las
infracciones cuya potestad sancionatoria corresponde a la SMA. Un segundo me-
canismo corresponde al requerimiento de ingreso al SEIA, el cual no se encuentra
denido por la LOSMA de manera expresa, pero puede desprenderse de la redacción
de los literales i) y j) del artículo y que, por lo tanto, puede ser clasicado como un
procedimiento especial. Tal como se indica en la Resolución Exenta de de
la SMA (RE /), que «aprueba las instrucciones para la tramitación de los
procedimientos de requerimientos de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental», y en su artículo :
La Superintendencia podrá iniciar facultativamente un procedimiento adminis-
trativo sancionatorio y/o un procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA de
un proyecto o actividad, o modicación o ampliación de proyecto o actividad, en
elusión, conforme a las particularidades de cada caso.
Es decir, la SMA puede optar entre el ejercicio de una u otra herramienta, se-
gún estime conveniente. Al respecto, el Tercer Tribunal Ambiental reconoce que la
. Esto ha sido raticado, entre otras, en sentencia de de noviembre de del Tercer Tribunal
Ambiental (R--). Allí se indica que, en el derecho administrativo sancionador, para congurar la
infracción, basta que se acredite la mera inobservancia a los deberes de cumplimiento establecidos en
la ley o reglamento —en este caso, de la obligación de ingresar al SEIA—, sin que se requiera evaluar el
grado de intencionalidad con que actuó el infractor. En esta sede, la intencionalidad es solo una circuns-
tancia para determinar la sanción especíca.
. Superintendencia del Medio Ambiente, Resolución Extenta (RE /), . Disponible
en https://bit.ly/RRBzGj.
. Sentencia R--, de octubre de .
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SMA, en virtud del principio de oportunidad, cuenta con espacios de discrecionali-
dad para optar entre requerir el ingreso al SEIA de manera conjunta con la sanción,
luego de haber concluido un procedimiento administrativo sancionatorio, o bien
aplicar indistintamente una u otra medida (considerando ). Asimismo, la Reso-
lución Exenta / refuerza en su artículo que la tramitación de un proce-
dimiento de requerimiento de ingreso no obsta a la apertura de un procedimiento
administrativo sancionatorio y que ambos procedimientos podrán substanciarse de
forma simultánea.
Si bien ambos procedimientos tienen como propósito perseguir la infracción de
elusión, sus nes son diferentes. El procedimiento sancionatorio, como indica su
nombre, tiene como meta imponer una sanción, haciendo maniesto el ius punien-
di del Estado para contrarrestar la infracción. Por otra parte, el procedimiento de
requerimiento de ingreso no tiene como nalidad imponer una sanción, sino que
opera como un mecanismo de corrección, ya que su consecuencia es que un titular
en elusión obtenga una RCA que lo habilite para seguir desarrollando su actividad de
manera regular, sin ser la sanción una cuestión necesaria para el éxito del procedi-
miento. En ese sentido, se dene en el artículo :
El procedimiento administrativo de requerimiento de ingreso es un procedimien-
to administrativo correctivo que tiene por objeto determinar si el proyecto o acti-
vidad investigada debió someterse al SEIA y, en caso de que se compruebe la obli-
gación, requerir el ingreso del proyecto o actividad al SEIA, con el propósito de que
obtenga una RCA favorable.
Revisado el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNI-
FA), se observa que un total de procedimientos de elusión han sido abordados
por requerimiento de ingreso al SEIA al mes de diciembre de . La mayoría de
estos casos se levantan sobre la base de informes de scalización ambiental que
solo construyen como hallazgo la elusión al SEIA; es decir, no hay otra infracción
asociada al titular. Además, en primera instancia, el hallazgo de elusión no trae
como consecuencia alguna externalidad ambiental negativa o un riesgo a la salud
de la población. De esta manera, se puede levantar como premisa que los casos de
elusión simple son abordados por requerimiento de ingreso al SEIA y que casos de
elusión más complejos, serían abordados mediante un procedimiento sancionato-
rio. Sin embargo, esta conclusión no aplica a la generalidad de los casos y tampoco
. Se han procesado informes de scalización ambiental mediante requerimiento de ingreso al SEIA,
sin perjuicio que la elusión al mismo también se asocia al incumplimiento de una norma de emisión
(vertimiento de residuos industriales líquidos en aguas superciales) o signica alguna hipótesis de
riesgo ambiental y a la salud de la población (planteles de cerdos o vertederos): REQ--; REQ-
-; REQ--; REQ--; REQ--; entre otros.
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se encuentra establecida en alguna instrucción, guía o dictamen de la SMA. De
hecho, la resolución del organismo scalizador que instruye sobre esta materia no
hace mención al criterio que ocupa la autoridad para optar por un procedimiento
u otro.
El objetivo del presente estudio es analizar la ecacia del procedimiento de reque-
rimiento de ingreso al SEIA, desde la perspectiva del cumplimiento de su nalidad
correctiva. Asimismo, vericar si este procedimiento puede satisfacer los intereses
generales de la labor scalizadora de la SMA, cuestionando si es tolerable únicamente
exigir el ingreso de un proyecto en elusión al SEIA y morigerar la función de la san-
ción como un aspecto disuasivo para este tipo de infracción.
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental e infracción de elusión
El artículo de la Ley . establece que todo proyecto, actividad o su modica-
ción que se encuentre listado en el artículo de la misma ley, deberá ejecutarse pre-
via evaluación de su impacto ambiental, es decir, deberá someterse al SEIA y obtener
una RCA favorable para poder ser ejecutado. Esta lógica corresponde a una manifes-
tación del principio de prevención presente en el mensaje de la Ley ., del cual
se desprende que el SEIA sería un instrumento para evaluar el impacto ambiental
de proyectos que se van a ejecutar con posterioridad (Bermúdez Soto, : ), no
cumpliendo con sus objetivos un procedimiento de evaluación extemporáneo cuan-
do un proyecto ya ha sido ejecutado. De esta manera, en principio, la evaluación de
impacto ambiental de un proyecto que se encuentra en elusión no satisface el objetivo
que tuvo el legislador al crear el SEIA.
La Contraloría General de la República (CGR), en el dictamen N, recono-
ciendo esta situación como una irregularidad, indica:
La circunstancia que el titular someta voluntariamente su proyecto o actividad
al SEIA después de iniciada su ejecución, es sin perjuicio de la sanción que la SMA
pueda imponerle con arreglo al artículo , letra b) de su ley orgánica, como también
de la responsabilidad por daño ambiental que haya podido originarse a su causa de
tal ejecución irregular.
En este sentido, la Contraloria asume la necesidad que un proyecto en ejecución
que cumple con los requisitos normativos para ser evaluado, cuente con su respectiva
RCA. Pero, además, en atención del principio de coordinación del artículo , inciso
segundo, de la Ley ., reconoce la obligación del SEA de informar esta situación
a la SMA, quien debería dar inicio a un procedimiento sancionatorio, sin hacer men-
. Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Ley . sobre Bases Generales del Medio Am-
biente, . Disponible en https://bit.ly/IHuCa.
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ción a la posibilidad de optar por un procedimiento correctivo como sería el proce-
dimiento de requerimiento de ingreso al SEIA.
Pues bien, para entender cuándo un proyecto se encuentra en una hipótesis de
elusión, se debe analizar su pertinencia de ingreso al SEIA. El artículo de la Ley
. establece un catálogo de tipologías de proyectos o actividades que el legislador
presume susceptibles de generar un impacto ambiental y que, por tal razón, requie-
ren ser evaluadas previamente. Dentro de estas tipologías, se encuentran proyectos
mineros, inmobiliarios, industriales, de saneamiento, entre otros. En esta línea, el
artículo del reglamento del SEIAespecica cada una de estas tipologías, explicando
las circunstancias que se deben cumplir para que ellas se satisfagan y señala umbrales
que, de ser sobrepasados, hacen exigible el ingreso al SEIA.
No obstante, hay tipologías que no obedecen a un umbral y el análisis de per-
tinencia de ingreso al SEIA y/o elusión generan mayor dicultad. Por ejemplo, la
aplicabilidad de las tipologías p) ejecución de proyectos en áreas colocadas bajo pro-
tección ocial y s) ejecución de actividades que alteren las características físicas o
químicas de un humedal urbano, responden a criterios que han sido construidos
por la jurisprudencia administrativa y/o judicial para denir cuándo corresponde el
ingreso o no de un proyecto al SEIA.
En ese sentido, mediante Ocio E/, la CGR resuelve criterios para de-
nir el ingreso al SEIA de proyectos o actividades que se localicen o relacionen con
humedales urbanos por el literal p), con el que se requiere declaración expresa del
área protegida, y para el literal s), no se requiere de tal declaratoria, sino solo debe en-
contrarse ante un humedal cuya parte o totalidad se emplace dentro del área urbana
regulada por un instrumento de planicación territorial. De acuerdo a este criterio
se denió el análisis de elusión abordado por la SMA en casos como Paseo Costanera
laguna La señoraza (REQ--), Obras de reposición Costanera Coquimbo (REQ-
-) o Vía elevada avenida Frei ruta 9 norte (REQ--).
En cuanto a las otras categorías de áreas colocadas bajo protección ocial, la CGR,
mediante el dictamen N, complementa el listado de actividades que deben
entenderse colocadas bajo protección ocial, incluyendo a las zonas de conservación
histórica y a los inmuebles de conservación histórica, lo cual ha determinado el análi-
sis de elusión realizado por la SMA en casos como el archivo de la denuncia asociada
al edicio Urmeneta en la comuna de Limache (RE / SMA). En la misma
línea, el dictamen N incluye a los humedales que se localicen dentro de si-
tios prioritarios para la conservación en el listado de áreas colocadas bajo protección
ocial. En cuanto a criterios provenientes de tribunales, se ha puesto en discusión,
para la aplicabilidad del literal p), la exigencia de que los proyectos o actividades se
. Servicio de Evaluación Ambiental, Instructivo en relación a la aplicación de los literales p) y s) del
artículo de la Ley ., . Disponible en https://bit.ly/RuLWq.
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localicen dentro de un área colocada bajo protección ocial, siendo suciente que la
proximidad a una de estas áreas ponga en riesgo su objeto de protección.
Con esta normativa, se desprende que en Chile la exigencia de someter un proyec-
to a evaluación ambiental responde, en principio, a una lista taxativa donde se des-
cribe especícamente la naturaleza y los requisitos que tienen que tener los proyectos
o actividades para verse obligados a ingresar al SEIA (Carrasco Quiroga, Sepúlveda
Fierro, Arrué Canales y Alfaro González, : ). Este listado taxativo permite
determinar de manera «sencilla» cuándo un proyecto se encuentra en elusión, ya que
si una actividad satisface alguna de estas tipologías, que en general se levantan sobre
umbrales objetivos, y no cuenta con una RCA, se encontrarían en elusión (considerar
la dicultad que existe para algunas tipologías que no responden a un umbral, como
es el caso de los literales s) y p) que se abordaron en el párrafo anterior). Esta con-
guración en base a listados es el usado en la mayoría de los sistemas latinoamerica-
nos. Ello a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Unión Europea, donde se
ocupan criterios orientadores que conjugan tipo de proyecto, ubicación y umbrales
de magnitud, para examinar el ingreso al SEIA caso a caso. De acuerdo a Glasson y
erivel (), este sistema de listado redunda en que en Latinoamérica «pueden
excluirse proyectos con impactos ambientales signicativos (por ejemplo, mineros),
incluirse proyectos con efectos insignicantes o ser usado en una manera discrecio-
nal por las autoridades llevando a decisiones de pertinencia de ingreso desiguales o
arbitrarias» (Glasson y erivel, : ).
Ahora bien, pese a que se trata de una lista cerrada, desde el año , la Corte
Suprema ha ido sentando el criterio de que hay obligación de evaluación de proyectos
que generan impacto aun cuando no conguran tipologías del artículo de la Ley
.. Esto, bajo el razonamiento que esta lista menciona los proyectos que obliga-
toriamente deben someterse al SEIA, pero que ello no signica que no existan otros
que también sean susceptibles de generar impacto ambiental y, por lo tanto, también
deban contar con RCA previa.
Además, ha señalado que hay obligación de someter proyectos al SEIA que, si
bien no cumplen con el umbral de la tipología aplicable, están muy cerca del mismo,
. Sentencias de la Corte Suprema: Campo Dunar C oncón, rol .-, de junio de ; Zona
Típica de Zúñiga, rol .-, de septiembre de ; Hidroeléctrica Río Negro, rol -,
de agosto de ; Exploración Minera Cerro Anocarire, rol -, de agosto de .
. Traducción propia.
. Sentencias en causa rol .- acumulada con causa rol .- y .-, de di-
ciembre de ; causa rol -, de septiembre de ; causa rol .-, de junio de
; causa rol -, de agosto de ; causa rol -, de agosto de ; causa rol
-, de febrero de ; causa rol -, de agosto de ; causa rol -,
de junio de ; causa rol -, de julio de .
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en consideración a la alta probabilidad de que se supere. En denitiva, la Corte
Suprema ha expandido el alcance del SEIA, para atender a la materialidad de los im-
pactos, más allá de los estándares predenidos por la Ley . y por el reglamento
del SEIA. Esto remueve la certeza que hasta esa fecha existía sobre el ingreso al SEIA
e incentiva el ingreso voluntario de proyectos, cuando se vislumbra que estos, pese
a no enmarcarse en las tipologías prediseñadas, tendrán repercusiones ambientales
y/o sociales. De igual manera, diculta la labor scalizadora para levantar casos de
elusión, ya que un sistema abierto de tipologías de ingreso abre de manera incierta
el catálogo y las circunstancias que puede cumplir un proyecto para incurrir en la
infracción de elusión.
Por otra parte, la modicación de proyectos también se encuentra afecta a la obli-
gación de ingresar al SEIA y no en todos los casos responde al cumplimiento de una
tipología. Como se indicó, el artículo de la Ley . señala que todo proyecto, acti-
vidad o su modicación que cumpla con los requisitos para ser evaluado deberá contar
con una RCA previa. Luego, el artículo , letra g) del reglamento, analiza este concepto.
Al respecto, indica que se entiende por modicación de proyecto o actividad la «rea-
lización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un pro-
yecto o actividad, de modo tal que esta sufra cambios de consideración». Por lo tanto,
cuando una modicación introduzca un cambio de consideración, ello será sinónimo
de que para ser ejecutado requerirá contar con una RCA previa y, de no cumplir con
ello, se vericaría un caso de elusión. De esta manera, el no ingreso al SEIA de modi-
caciones que no son de consideración, no correspondería a un caso de elusión, ni a la
vericación de una infracción. Sobre esta materia, Carrasco Quiroga, Sepúlveda Fierro
y Alfaro González () argumentan que resultaría inocioso y desproporcionado
que todo cambio que se introduzca a un proyecto, cualquiera sea su entidad, magnitud
y naturaleza, requiera de evaluación ambiental previa, pudiendo caerse en el absurdo
de someter a conocimiento de las autoridades un proyecto que ni siquiera ocasiona un
impacto ambiental, lo que vulnera los principios de eciencia y ecacia que rigen las
actuaciones de la Administración del Estado, de conformidad con la Ley . (:
). En el mismo sentido, la CGR ha indicado en el dictamen N que «las
obras de mantención, conservación, recticación, reconstitución, reposición, renova-
ción o cualesquiera otras obras que no provoquen impactos ambientales adversos, no
constituyen una modicación de proyecto sometida a evaluación ambiental».
Esto fue recogido por el anexo del Ocio Ordinario del de septiembre
de de la Dirección Ejecutiva del SEA, el cual «imparte instrucciones sobre las
consultas de pertinencia de ingreso al SEIA», transformándose en circunstancias que
deberían ser consideradas por la SMA para levantar una hipótesis de elusión ante
casos de modicación de proyectos.
. Sentencia en causa rol -, de marzo de .
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Para denir cuándo una modicación corresponde a un cambio de consideración,
el artículo letra g) del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
establece cuatro criterios:
Primer criterio g.): Las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o com-
plementar el proyecto o actividad constituyen un proyecto o actividad listado en el
artículo del presente reglamento.
Sobre este criterio, dentro de los procedimientos de la SMA, se encuentra el aso-
ciado a la «Curtiembre Runo Melero» (REQ--).
Segundo criterio g.): Para los proyectos que se iniciaron de manera previa a la
entrada en vigencia del sistema de evaluación de impacto ambiental, si la suma de
las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o
actividad de manera posterior a la entrada en vigencia de dicho sistema que no han
sido calicados ambientalmente, constituye un proyecto o actividad listado en el ar-
tículo del presente Reglamento. […] Para los proyectos que se iniciaron de manera
posterior a la entrada en vigencia del sistema de evaluación de impacto ambiental, si
la suma de las partes, obras y acciones que no han sido calicadas ambientalmente y
las partes, obras o acciones tendientes a intervenirlo o complementarlo, constituyen
un proyecto o actividad listado en el artículo del presente reglamento.
Se observan casos de elusión por este criterio en los procedimientos asocia-
dos al Plantel Agrícola Porcino los Tilos (REQ--), Vertedero Aconser
Mocopulli(REQ--), Áridos Catalán (REQ--), la Planta de Trata-
miento de Aguas Servidas de Olmué (REQ--), Centro de ski La Parva
(REQ--), Matadero el Corralillo (REQ--), Agrícola Tarapacá Lluta
(REQ--).
Tercer criterio g.): Las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el
proyecto o actividad modican sustantivamente la extensión, magnitud o duración
de los impactos ambientales del proyecto o actividad.
No existen procedimientos de requerimiento de ingreso al SEIA asociados a este
criterio. No obstante, se han abierto procedimientos sancionatorios, asociados a pro-
yectos como Agro orgánicos Mostazal-Chimbarongo (D--), «Parque Foto-
voltaico Los Corrales del Verano» (D--).
Cuarto criterio g.): Las medidas de mitigación, reparación y compensación para
hacerse cargo de los impactos signicativos de un proyecto o actividad calicado
ambientalmente, se ven modicadas sustantivamente.”
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Tampoco existe procedimientos de requerimiento de ingreso al SEIA asociados a
este criterio. En el marco de procedimientos de sanción destaca el asociado a «SQM
Salar» (F--).
Del análisis de estos criterios, se observa que los denidos en los literales g.) y
g.) responden al listado de tipologías que establece la regulación, y pueden levantar,
en la mayoría de los casos, parámetros objetivos para denir cuándo un proyecto
requiere o no ingresar al SEIA y en qué casos sería posible levantar una hipótesis de
elusión. Se observa mayor número de procedimientos asociados al literal g.), que
corresponde a casos previos a la instalación del SEIA, donde sus modicaciones no
fueron regularizadas en conformidad a la normativa. Por otra parte, los criterios de-
nidos en los literales g.) y g.) pueden gatillar la obligación de ingresar al SEIA, sin
cumplir con una tipología de ingreso al SEIA, sino generando alteración sustantiva
de los impactos y/o medidas evaluadas con motivo del proyecto original.
Estas circunstancias pueden dicultar la labor de la SMA para levantar una hipóte-
sis de elusión, dado que se requiere una comprensión exhaustiva del expediente de eva-
luación ambiental del proyecto original donde se abordan dichos impactos y/o medidas
y de competencias propias del SEA para denir si se cumple con las circunstancias para
concluir que un proyecto genera o no cambios de consideración. En esta línea, Carras-
co Quiroga, Sepúlveda Fierro y Alfaro González () señalan que para el análisis del
literal g.) y g.) se necesita de una valoración cuantitativa y cualitativa de los impactos
que introduce la modicación, la cual debe fundamentarse en antecedentes técnico-
cientícos. Esta dicultad puede justicar la menor cantidad de casos de elusión aso-
ciados a estas tipologías y que ellos no sean parte de un procedimiento correctivo, sino
que derechamente sean abordados en el marco de un procedimiento sancionatorio.
Esto conversa con la distinción entre elusiones simples y complejas, ya que casos de
elusión por g.) y g.) requieren de un estándar técnico mayor; además, la modicación
de impactos puede asociarse a su signicancia (artículo de la Ley .) y la modi-
cación de medidas a un proyecto evaluado a través de un estudio de impacto ambiental.
Empleo de medidas correctivas y/o establecimiento de sanciones ante
casos de elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
Como se ha explicado, para abordar la infracción de elusión en atención al princi-
pio de oportunidad, la SMA utiliza alternativamente dos procedimientos diferentes:
procedimiento sancionatorio (medida disuasiva) y requerimiento de ingreso al SEIA
(medida correctiva). Sobre los objetivos de estos procedimientos, el Tercer Tribunal
Ambiental en sentencia del de marzo de (R--) ha indicado que la impo-
sición de una sanción por la infracción de elusión al SEIA es una medida del disvalor
del acto infraccional y no basta el mero requerimiento para todos los casos, que no es
una sanción para tal retribución (considerando ).
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Cuando la SMA decide iniciar un procedimiento sancionatorio para tratar la in-
fracción de elusión, y como resultado se concluye su vericación, el procedimiento
naliza con una sanción administrativa, la cual corresponde a un tipo de responsa-
bilidad que surge de la comisión de un ilícito o infracción administrativa (Corde-
ro Quinzacara, : ). En otras palabras, una retribución negativa prevista por el
ordenamiento jurídico e impuesta por la administración pública respectiva por la
comisión de una infracción administrativa (Bermúdez Soto, : ); en este caso,
ejecutar un proyecto o actividad sin contar con RCA, en circunstancias que cumple
con los requisitos que la Ley . establece para ello. La sanción administrativa
tiene como propósito instar al cumplimiento del objeto de protección regulado; es
decir, evaluar aquellas actividades susceptibles de generar efectos ambientales en for-
ma previa a su ejecución. Soto Delgado () señala que el respeto a las normas no
puede ser obtenido por el solo hecho de establecerlas, sino que se requiere hacer efec-
tivo su cumplimiento a través de los medios que disponga la administración. De esta
manera, «un régimen sancionatorio efectivo respalda las advertencias del regulador
y la sola existencia de sanciones inducirá a menudo el cumplimiento sin la necesidad
de invocarlas formalmente» (Soto Delgado, : ).
Por otra parte, el procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA no tiene
como n imponer una sanción, sino instar a que un titular en infracción regrese al
cumplimiento oportuno de la normativa; es decir, que la actividad en elusión al SEIA
sea ejecutada al amparo de una RCA. El procedimiento de requerimiento tiene un n
correctivo, dado que después de constatados los hechos (elusión al SEIA) «se adoptan
acciones para corregir la infracción, eliminar o reducir sus efectos o evitar que se ge-
neren nuevos» (Tejada Castillo, : ), a través del sometimiento de la actividad al
SEIA. El Tercer Tribunal Ambiental se reere a la naturaleza de este procedimiento, e
indica que parte de la doctrina entiende que los nes correctivos
se encuentran dentro de los objetivos scalizadores de la SMA (Guzmán, :
), en otra parte que corresponde a un instrumento coadyuvante de la scaliza-
ción ambiental que ayuda a obtener el cumplimiento normativo y de las condicio-
nes y medidas de los instrumentos de gestión ambiental, ante la omisión parcial o
absoluta de sometimiento al instrumento (Bermúdez, : , considerando ).
El hecho de iniciar o no un procedimiento sancionatorio ha sido abordado por la
CGR en el dictamen ., de de mayo de :
Es posible sostener que el legislador le ha conferido la atribución de scalizar el
cumplimiento de las RCA y en forma exclusiva la de ejercer la potestad sanciona-
toria, cuando, a su juicio, existe mérito suciente para ello. Así y en concordancia
. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de abril de .
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con la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor contenida, entre
otros, en los dictámenes ., de , y ., de , debe entenderse que, en el
ejercicio de las atribuciones que el legislador ha entregado a la SMA, debe existir
cierto margen de apreciación para denir si desarrolla o no determinadas activi-
dades scalizadoras, como asimismo, para discernir si da o no inicio a un procedi-
miento sancionatorio, decisión que, en todo caso, es exigible que tenga una motiva-
ción y un fundamento racional.
Por su parte, el Tercer Tribunal Ambiental ha reconocido esta decisión como una
manifestación del principio de eciencia y ecacia en la administración pública:
El ejercicio de la potestad sancionatoria de la SMA no se realiza de manera aislada
y sin conexión a las normas que disciplinan la función pública. El interés general
también exige que el órgano administrativo utilice ecaz y ecientemente los recur-
sos, debiendo adoptar, en ese contexto, decisiones razonables. Esto signica, entre
otras cosas, que su acción debe velar por la idónea administración de los medios y
el debido cumplimiento de la función pública (artículo , inciso , Ley ., consi-
derando ).
Luego, la misma sentencia indica:
Ante incumplimientos cuyo desvalor o efectos ambientales pueden ser menores
o socialmente menos sensibles, la SMA puede decidir no iniciar un procedimiento
sancionatorio y no destinar recursos humanos y nancieros para tal actividad, si
entiende que los nes u objetivos de la normativa ambiental se pueden alcanzar de
una manera diferente a la sancionatoria. (considerando ).
Esta alternatividad basada en criterios de eciencia y ecacia por parte de la
SMA puede equivaler a un sistema responsivo. A juicio de Soto Delgado (),
en este tipo de sistema no solo se consideran medidas punitivas, sino que también
otros instrumentos (no sancionatorios) que buscan el cumplimiento (medidas co-
rrectivas). En este punto, es relevante denir cómo la administración utiliza estos
mecanismos, ya que la utilización de medidas correctivas y no punitivas «promueve
un clima regulatorio de voluntariedad, en comparación con el que es posible adver-
tir cuando el Estado actúa punitiva y antagónicamente» (Soto Delgado, : ).
Incluso la utilización de medidas correctivas podría operar como un incentivo a no
cumplir en ciertos casos, estableciendo la impresión en los regulados que es favo-
rable intentar ejecutar un proyecto en elusión al SEIA, ya que si la administración
llega, la medida será un procedimiento correctivo sin sanción; pero si la adminis-
tración no llega, se podrían desarrollar actividades a un menor costo económico y
en plazos más acostados. Por esto, la función disuasiva de la sanción resulta útil. En
. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de octubre de .
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suma, ambas formas cumplen nes satisfactorios, el desafío es establecer criterios
que orienten adecuadamente al regulado y permitan el funcionamiento eciente y
ecaz de la autoridad.
Desde esta perspectiva, resulta correcto que, según la magnitud de la infracción
(elusión simple o compleja), se dena si utilizar un procedimiento más sosticado
donde se invierten mayores recursos (procedimiento de sanción) o uno más sen-
cillo que involucre menos inversión pública (requerimiento de ingreso). El desafío
restante es evitar que con el empleo del procedimiento de requerimiento de ingreso
se genere un incentivo a no cumplir. En este sentido, se debe considerar que la SMA
tiene otras atribuciones que puede utilizar como complemento a estos procedimien-
tos. Un ejemplo de ello son las medidas provisionales contempladas en el artículo
de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. De la revisión de los
procedimientos de requerimiento de ingreso al SEIA en SNIFA se observa que al mo-
mento de requerir el ingreso, la SMA realiza una prevención a los titulares, de decre-
tar la clausura temporal (artículo , letra c) o detención del funcionamiento de las
instalaciones (artículo letra d), si no se paraliza el proyecto en elusión, mientras no
obtenga una resolución de calicación ambiental favorable. No obstante, esta vía tie-
ne dicultades, ya que el citado artículo señala que las medidas provisionales lista-
das en los literales c y d requieren de una autorización previa del Tribunal Ambiental,
lo cual complejiza el procedimiento administrativo. Además, para corroborar que el
titular no ha cumplido la prevención, se requiere de una actividad de scalización in
situ, lo cual no siempre es posible si se atienden las dicultades operativas de la SMA
(gran número de denuncias y pocos recursos para abordarlas).
Procedimiento sancionatorio ante casos de elusión
Como ya se expresó, el procedimiento sancionatorio corresponde a la vía ordinaria
para enfrentar la infracción de elusión, denida como tal en el artículo letra b) de
la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Ante «la ejecución de
proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Ca-
licación Ambiental, sin contar con ella», la SMA puede optar por el ejercicio de su
potestad sancionatoria. En ese caso, la SMA formulará cargos en contra del infractor,
a través de una resolución, donde además de consignar el hecho constitutivo de la in-
fracción, le otorgará una clasicación (leve, grave o gravísima). Conforme al artículo
numeral letra d) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente,
la infracción de elusión será catalogada al menos como grave. Si además se constata
en la elusión, que el proyecto conlleva alguno de los efectos, características o circuns-
tancias del artículo de la Ley ., la clasicación de la infracción corresponderá
entonces a gravísima (artículo numeral letra f) de la LOSMA). En ese sentido, las
sanciones que se arriesgan son, en el primer caso, revocación de la RCA, clausura, o
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multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales y, en el segundo, revocación de
la RCA, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales.
Luego de la formulación de cargos, el imputado como infractor podrá presen-
tar sus descargos frente a los hechos constatados, a n de desvirtuar la infracción o
allanarse a ella, pero invocando circunstancias de disminución de la sanción. Alter-
nativamente, podrá presentar un Programa de Cumplimiento, para volver al cumpli-
miento de la normativa infringida dentro de un plazo, a través de un plan de acciones
y metas. En suma, el Programa de Cumplimiento es un instrumento de incentivo al
cumplimiento, para materializar la protección al bien jurídico que se vio amenazado.
En el caso de la infracción de elusión, la principal acción en este sentido consistirá en
someterse al SEIA para obtener la RCA, aunque en ocasiones, el compromiso no es
directamente el ingreso al SEIA, sino presentar una consulta de pertinencia al SEA.
En cuanto a lo primero (sometimiento al SEIA), el ilustre Segundo Tribunal Ambien-
tal ha aclarado que la acción se reere a
la presentación de los antecedentes respectivo ante la autoridad competente y no a
la obtención o modicación de dicho instrumento (la RCA), debiendo determinarse
un estándar de diligencia o contenidos mínimos de aquello que debe ser sometido al
pronunciamiento respectivo, correspondiendo a un esfuerzo importante del infrac-
tor y precaviendo situaciones de riesgo ambiental (considerando ).
En el caso de haberse presentado descargos, luego de la ponderación de los ante-
cedentes de la investigación (pericias, inspecciones, diligencias probatorias, informes
de otros organismos), el procedimiento sancionatorio culminará con la dictación de
una resolución por parte de la SMA, imponiendo una sanción al infractor o, en su
caso, absolviéndolo de los hechos. En la eventualidad de haberse presentado un Pro-
grama de Cumplimiento, en cambio, terminará cuando la SMA declare la ejecución
satisfactoria del mismo en el plazo indicado. En caso de que no se haya cumplido con
lo comprometido en el Programa de Cumplimiento, se retomará el procedimiento
sancionatorio. Al respecto, recordamos lo recién citado de la jurisprudencia del Se-
gundo Tribunal Ambiental, relativo al estándar de diligencia para el cumplimiento de
la acción de sometimiento al SEIA, donde la SMA podrá declarar que no se ha ejecu-
tado satisfactoriamente si es que el infractor no ha realizado un esfuerzo importante
y comprobable para el éxito de la evaluación ambiental.
Finalmente, tanto antes de la iniciación del procedimiento sancionatorio, como
durante el mismo, la SMA podrá imponer medidas preventivas orientadas a evitar
. Véase por ejemplo procedimientos sancionatorios rol D--; D--; D--; D--
; D--; D--.
. Véase por ejemplo procedimientos sancionatorios rol D-- y F--.
. Segundo Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de febrero de .
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las consecuencias materiales de la infracción de elusión, conforme al artículo de
la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Dichas medidas, en el
caso de la elusión, consistirán principalmente en la detención de las actividades del
proyecto en elusión, mientras no se obtenga la respectiva RCA.
El requerimiento de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
La SMA ha desarrollado una herramienta correctiva para enfrentar los casos de elu-
sión, denominada «requerimiento de ingreso al SEIA». Como ya hemos dicho, esta
herramienta se sustenta en las funciones y atribuciones otorgadas a la SMA en los
literales i) y j) del artículo de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio
Ambiente, que la facultan, por una parte, para requerir a los titulares de proyectos
o actividades que, conforme al artículo de la Ley ., debieron someterse al
SEIA y no cuentan con una resolución de calicación ambiental, que sometan a di-
cho sistema el estudio o declaración de impacto ambiental correspondiente; y por
otra parte, para requerir a los titulares de resoluciones de calicación ambiental que
sometan al SEIA las modicaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades
que, conforme al artículo de la Ley ., requieran de una nueva resolución de
calicación ambiental.
El objetivo de esta herramienta correctiva es generar una instancia simplicada
de corrección para los regulados, como alternativa al procedimiento sancionatorio
por la infracción del artículo letra b) de la LOSMA. Al respecto, el Tercer Tribunal
Ambiental ha señalado que se trata de una facultad dentro de la labor scalizadora
de la SMA y un instrumento coadyuvante de la scalización ambiental. Como tal, es
una manifestación del incentivo temprano al cumplimiento, para la adecuación del
infractor a la normativa sin formular cargos y sustanciar un procedimiento sancio-
natorio en su contra. Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de oportunidad que
orienta el actuar de la SMA y la eciencia y ecacia como directrices en el ejercicio de
las facultades todos los órganos de la administración del Estado. Esto, especialmente
considerando que el ingreso al SEIA es la principal acción que se compromete en
los Programa de Cumplimiento en procedimientos sancionatorios por elusión. En
ese escenario, la SMA ha optado por generar este procedimiento simplicado, para
cumplir con el mismo objetivo que lograría la presentación de dicho Programa de
Cumplimiento: el ingreso al SEIA del proyecto en elusión, a n de que obtenga la
correspondiente RCA.
Procedimentalmente, el requerimiento de ingreso corresponde a un procedi-
miento desformalizado y especial. Sus presupuestos básicos son los exigidos por la
Ley . para todo procedimiento administrativo, dentro de los cuales destaca la
. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de abril de .
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audiencia previa del interesado, donde la SMA concede al titular un plazo en el que
pueda presentar sus alegaciones, observaciones y pruebas, frente a una hipótesis de
elusión levantada y plasmada en la resolución de inicio del procedimiento, previa
denuncia o en una investigación de ocio. A esto, se suma el requisito de la LOSMA
de necesitar el informe previo del SEA para que la SMA pueda ejercer su facultad de
requerir el ingreso al SEIA. Dicho informe es solicitado a la Dirección Regional del
SEA que corresponda y puede ser requerido antes de iniciar el procedimiento, es de-
cir, durante la investigación preliminar, o una vez iniciado el mismo, mediante un o-
cio de solicitud de pronunciamiento remitido en paralelo a la resolución de inicio,
aunque en la RE / se establece que ello será realizado una vez recibido el
traslado del titular o transcurrido el plazo sin que lo hubiese hecho (artículo ). Por
otra parte, este informe no tiene un carácter vinculante, sino que es un antecedente
meramente informativo, como ha sido señalado por el Tercer Tribunal Ambiental.
En denitiva, tiene un valor similar al de las resoluciones de consultas de pertinencia
como antecedente de los procedimientos de elusión.
Además de estos requisitos regulados, las especicaciones del proceso pueden ser
adecuadas caso a caso, conforme lo exija la tramitación completa y expedita de cada
situación en particular. Por ejemplo, podrían requerirse informes a otros órganos
de la administración del Estado o información adicional al titular del proyecto, tal
como se reconoce en el artículo de la RE /. También, en caso de existir
un denunciante, este podrá presentar antecedentes adicionales. Finalmente, la SMA
podrá realizar nuevas actividades de scalización o análisis, a n de contrastar los
nuevos antecedentes del proceso. Con ello, la SMA analizará nalmente si se con-
gura su hipótesis de elusión o no, conforme a los estándares de la sana crítica. Cabe
destacar que el análisis de la elusión es objetivo, es decir, considera solo los hechos
efectivos y prescinde de la intencionalidad o falta de ella por parte del infractor, situa-
ción diferente al tipo penal ambiental de la Ley . que congura el delito cuando
se logra acreditar que la falta de RCA fue una conducta «a sabiendas» del titular
del proyecto. Es decir, para congurar la infracción de elusión administrativa, no se
requiere culpa o dolo ni ningún otro elemento subjetivo (sentencia del Segundo Tri-
bunal Ambiental, en causa rol R--, de mayo de ; sentencia del Segundo
Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de julio de ; sentencia del Tercer
. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de junio de .
. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de marzo de .
. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de marzo de ; sentencia
de la Corte Suprema, en causa rol -, de septiembre de ; sentencia del Tercer Tribunal
Ambiental, en causa rol R--, de julio de .
. Sentencia de la Corte Suprema, en causa rol -, de octubre de .
. Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de agosto de .
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Tribunal Ambiental en causa rol R--, de marzo de ; sentencia del Tercer
Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de noviembre de ).
Si es que, luego del análisis, se concluye que efectivamente se congura la elusión,
la SMA dictará una resolución requiriendo el ingreso al SEIA del proyecto y solici-
tando la presentación de un cronograma de ingreso, a n que queden denidos los
tiempos en que la obligación se cumplirá, para efectos de la scalización. En el evento
que el titular incumpla el requerimiento de ingreso, no obtenga la correspondiente
RCA o continúe ejecutando el proyecto en elusión en forma previa a su obtención,
los antecedentes se derivarán para formular cargos por elusión en el marco de un
procedimiento sancionatorio, justicado en el fracaso o ineptitud de la medida co-
rrectiva (segunda parte del literal b, del artículo de la LOSMA).
La resolución de requerimiento de ingreso al SEIA pone n al procedimiento;
es decir, el procedimiento termina con dicho requerimiento. El cumplimiento del
cronograma y otros actos posteriores son manifestación de las facultades de s-
calización de la SMA y se reejan en actos trámite. En consecuencia, como acto
nal, la resolución que requiere el ingreso al SEIA puede ser objeto de recurso de
reposición administrativa del artículo de la Ley . ante la misma autoridad,
o reclamación ante el Tribunal Ambiental conforme al artículo de la Ley Orgá-
nica de la Superintendencia del Medio Ambiente y número de la Ley .. El
incumplimiento de esta resolución será motivo de formulación de cargos por parte
de la SMA, para la imposición de una eventual sanción en el correspondiente pro-
cedimiento sancionatorio.
. En el procedimiento sancionatorio por elusión, la culpa o dolo pueden servir como elementos a
considerar en la determinación de la sanción especíca, pero no como requisito de la infracción.
. Al respecto, el Segundo Tribunal Ambiental ha señalado que el incumplimiento de un requeri-
miento de ingreso al SEIA determinado en el procedimiento idóneo, constituye una nueva infracción
(sentencia en causa rol R--, de de mayo de ).
. En algunos casos en que por la naturaleza o relevancia pública de la actividad esta no pueda pa-
ralizarse, la SMA puede autorizar la continuación de su ejecución, bajo medidas que permitan hacerse
cargo de los impactos en el intertanto. Véase por ejemplo el REQ--, referido a un plantel por-
cino, donde naturalmente, no era posible detener el proceso productivo y debía continuar con el ciclo
de crecimiento de los animales, pero con medidas de disminución de producción, o el REQ--,
asociado a la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de de enero de .
. Sentencias del Tercer Tribunal Ambiental, en causa rol R--, de enero de ; causa rol
R--, de abril de ; causa rol R-- acumulada a R--, de agosto de .
. Esta sanción puede incluso ser aplicada en conjunto con una sanción por elusión al SEIA, ya que
ello no infringiría el principio del non bis in idem. Se trata de dos conductas distintas, una consistente en
no contar con el permiso ambiental que corresponde y, la otra, en incumplir una orden de la autoridad.
En ese sentido, no existe identidad de hecho ni de fundamento jurídico en el examen de triple identidad.
Véase al respecto la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental dictada en causa rol R--, de de
noviembre de (considerando y siguientes).
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Por el contrario, si la tesis de elusión de la SMA es desvirtuada, se dictará una
resolución poniendo término al procedimiento y archivando la o las denuncias res-
pectivas, si las hubiere. Ello, sin perjuicio de la facultad de esta Superintendencia
de derivar los antecedentes a los organismos que sean competentes para efectos de
abordar los hechos vericados en la investigación. Esta resolución podrá asimismo
ser impugnada mediante recurso de reposición o reclamo de ilegalidad.
Dilemas con motivo del requerimiento de ingreso
al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
Sin perjuicio de la pertinencia y utilidad de este procedimiento especial y correctivo,
es posible levantar una serie de dilemas prácticos derivados de su utilización.
Prescripción de la infracción de elusión
Un primer problema es la prescripción de la infracción de elusión. Según el artículo
de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, «las infracciones
previstas en esta ley prescribirán a los tres años de cometidas, plazo que se interrum-
pirá con la noticación de la formulación de cargos por los hechos constitutivos de
las mismas». Al tenor de este precepto, se podría concluir razonablemente i) que el
plazo de tres años comienza a contarse desde el inicio del proyecto o actividad sin
la correspondiente RCA y ii) que la resolución de inicio de un procedimiento de re-
querimiento de ingreso al SEIA no tiene la aptitud para interrumpir la prescripción,
ya que no se trata de una formulación de cargos y no habría forma de interpretar lo
contrario, atendiendo el texto expreso del artículo ya citado. El dilema del plazo si-
gue discutiéndose por los titulares en los casos de elusión, aunque la Corte Suprema
zanjó que la elusión es una infracción permanente, y no se puede alegar prescripción
mientras se mantenga la antijuridicidad.
. Sentencia de la Corte Suprema, en causa rol -, de junio de .
. «Considerando . Que, de todos los antecedentes señalados en los motivos precedentes, se con-
cluye que al de mayo de , fecha en que la SMA formuló cargos, e incluso hasta el de octubre del
mismo año, la reclamante se encontraba operando su planta agroindustrial sin contar con una RCA que
lo autorizara y, como resultado de ello, persistía la situación antijurídica de incumplimiento, impidiendo
que la prescripción alegada por la reclamante iniciara su cómputo. Considerando . Que, en el caso de
autos, y analizando el expediente sancionatorio, quedan en evidencia las gestiones que la SMA realizó
durante esos más de tres años, conjuntamente con acciones totalmente insucientes del regulado, ac-
ciones que sumadas a la realización de dos actividades de inspección que dieron cuenta una y otra vez
de la misma infracción, no hacen posible aplicar en este caso la prescripción de la misma, lo que por de
pronto signicar a que el infractor se estará aprovechando de su propia negligencia, al no subsanar los
hechos reprochados». Este caso se trata de un procedimiento sancionatorio por elusión (no un requeri-
miento de ingreso), no obstante, el mismo principio es aplicable.
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Denuncias de elusión de actividades que ya no se encuentran en ejecución
Un segundo cuestionamiento es el de la efectividad del procedimiento de requeri-
miento de ingreso cuando la actividad en elusión ya no se encuentra operativa, ya sea
por haber nalizado la vida útil del proyecto, encontrarse abandonada, entre otros.
¿Cuál sería el n de un requerimiento de ingreso al SEIA? ¿Una evaluación retroac-
tiva? Resulta jurídicamente complejo ese planteamiento. Según el artículo de la
Ley ., se entiende que el SEIA es un instrumento creado para evaluar en forma
previa los impactos que un proyecto o actividad puede generar, lo cual va en línea con
el principio preventivo que inspira la legislación ambiental. A la misma conclusión
llega la CGR en el dictamen N. Lo lógico sería pasar al procedimiento sancio-
natorio, para la imposición de una sanción por elusión, ante la pérdida de objeto de
la vía correctiva.
Sin embargo, esa opción implicaría una discriminación hacia los infractores que
ya dejaron de cometer la infracción, pues en la práctica se verían impedidos para aco-
gerse a salidas alternativas a la sanción, al no existir formas de corregir un incumpli-
miento ya consumado. Y si a los titulares de proyectos que están en plena ejecución,
provocando todos sus impactos ambientales, se les permite acogerse a vías correcti-
vas, no parece justo que a los titulares de proyectos que ya no generan efectos se les
aplique siempre la medida más gravosa (la sanción). Ello deja de maniesto la nece-
sidad de esclarecer los criterios que utiliza la SMA para aplicar un procedimiento u
otro y, en esa línea, analizar la justicia de discriminar a qué titulares se les permite un
procedimiento correctivo sin multa o, en su defecto, un archivo de la denuncia sin
mayores consecuencias, y a quiénes se les aplica la potestad sancionatoria.
Por no encontrarse un proyecto en actual ejecución, el archivo de denuncias de
elusión se ha discutido en sede judicial. En el caso Túnel sur–Los bronces, de Angloa-
merican Sur S.A., la SMA archivó la denuncia presentada en contra del proyecto por
elusión, precisamente porque el proyecto ya estaba concluido, siendo esa decisión
impugnada ante el Segundo Tribunal Ambiental. En el considerando de senten-
cia de de septiembre de , dictada en causa rol R--, dicha magistratura
opinó que
no comparte el argumento esgrimido por la SMA en el considerando de la reso-
lución reclamada, en orden a que no corresponde iniciar el procedimiento especial
de requerimiento de ingreso al SEIA atendido que el Túnel los sulfatos no se encuen-
tra en «actual ejecución», toda vez que el artículo literal i) de la LOSMA no esta-
blece tal exigencia para que el órgano scalizador realice el referido requerimiento.
No obstante, la Corte Suprema ha sido de la posición contraria. En la sentencia de
de marzo de , dictada en la causa rol - considerandos y tuvo una
visión más práctica y teleológica del SEIA:
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Se debe considerar que la actividad impugnada se encuentra por completo eje-
cutada, sin que sea posible perder de vista que el SEIA implica la realización de la
evaluación previa de los impactos ambientales que puede suscitar un determinado
proyecto o actividad, lo que en la especie no ocurre, pues las obras de conservación
nalizaron durante el mes de agosto del año , tal como aparece refrendado por
lo informado por el Servicio de Evaluación Ambiental a instancias de esta judicatu-
ra, de tal modo que no resulta procedente disponer el ingreso del proyecto al SEIA a
través de un Estudio de Impacto Ambiental, tal como se dispone en la sentencia en
alzada, tanto más si se considera que dicha medida en ningún caso reeja el resguar-
do del principio preventivo que gobierna la materia.
Con todo, luego añade:
Cabe recordar que ello es sin perjuicio de la eventual responsabilidad por el daño
ambiental ocasionado, en caso de ser ello demostrado en la instancia correspon-
diente, en conjunto con las acciones reparatorias a que haya lugar, de ser necesario.
Así, la Corte Suprema resguarda el objetivo y congruencia del SEIA, para la eva-
luación preventiva de impactos, mientras que los impactos ya ocurridos deben anali-
zarse desde la perspectiva del daño ambiental.
Actividades en elusión de corta duración
Existen actividades que forman parte del listado de proyectos susceptibles de generar
impacto ambiental establecido en el artículo de la Ley . que, por su corta
duración, hacen ineciente cualquiera de los procedimientos de los que dispone la
SMA para perseguir la infracción de elusión. Dentro del espectro de la tipología esta-
blecida en la letra i) del artículo ya citado, se encuentran los proyectos asociados a
la extracción de áridos en pozos o canteras, cuerpo o curso de agua y playas. Esta ac-
tividad puede desarrollarse en extensos periodos, pero también se observan casos en
los que solo se necesita un semestre para realizar la actividad extractiva, cumpliendo
con los umbrales de ingreso dispuestos para el ingreso al SEIA.
Ello signica un problema para la SMA, ya que los tiempos para procesar una de-
nuncia, realizar una actividad de scalización y derivar un informe de hallazgos para
dar inicio a un procedimiento, ya sea de sanción o requerimiento de ingreso al SEIA,
supera ampliamente esos plazos, y esto frustra el éxito de la persecución, lo cual se
reeja en resoluciones de archivo a pesar de haberse consumado la elusión (REQ-
-), fracaso del procedimiento de requerimiento de ingreso y derivación para
procesos de sanción que nalmente no se inician (REQ--), procedimientos
iniciados, sin resolución de término o gestiones por más de un año (REQ--,
REQ--, REQ--).
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Decaimiento del procedimiento de requerimiento de ingreso al Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental
Como derivada de lo anterior, podemos cuestionar el decaimiento del procedimiento
de requerimiento de ingreso al SEIA en caso de que el titular ajuste su proyecto de
una manera que se sustraiga de la obligación de ingreso al SEIA. Esto, por ejemplo,
disminuyendo sus volúmenes de producción, generación, construcción, entre otros,
para adecuarse a los umbrales de la respectiva tipología. En esos casos, nos encon-
traremos en una situación similar, en que el SEIA no estaría cumpliendo con su n
preventivo, porque el proyecto en infracción, estrictamente, ya estaría concluido.
Esta situación se discutió en el Segundo Tribunal Ambiental, en sentencia de de
julio de , recaída en causa rol R--, donde se destacó que el principio de
discrecionalidad administrativa para los casos de elusión implica que la SMA puede
aceptar que el titular proponga adecuar su proyecto a n de que no se conguren los
umbrales del ingreso al SEIA como forma de ajustarse a la normativa y no requerir
ingreso al SEIA.
No obstante, el Tercer Tribunal Ambiental sostuvo una posición contraria en sen-
tencia de de abril de , dictada en causa rol R--, indicando que el desis-
timiento parcial de un proyecto no permite asegurar el cumplimiento de la norma,
sino que pretende evitar aplicarla. Con ello, el Tercer Tribunal Ambiental está rea-
lizando un juicio de intencionalidad, introduciendo un elemento subjetivo que es
ajeno a la conguración de la infracción administrativa de la elusión y que se acerca
a la técnica que utiliza el legislador para regular la elusión como tipo penal ambiental
en la Ley ..
Ambigüedad en el criterio para abordar una elusión por un procedimiento
con n sancionatorio o correctivo
Existe una disyuntiva en la determinación de las elusiones que se abordan a través
de un procedimiento sancionatorio y en las que se tramitan vía requerimiento de
ingreso al SEIA. Ya hemos dicho que, en principio, la distinción se basa en el carác-
ter «simple» o «complejo» de la elusión. No obstante, existen casos en que elusiones
simples se abordan desde una primera instancia (es decir, sin que haya previamente
fracasado la vía correctiva), a través de un procedimiento sancionatorio. Tal es el
caso, por ejemplo, del procedimiento sancionatorio rol D--, recaído sobre
el proyecto inmobiliario Lomas de Lo Aguirre, donde se da una hipótesis de elusión
simple, pero se aborda en un sancionatorio. Este es otro ejemplo en que se difumina
la distinción entre elusiones simples y complejas, siendo dicultoso entender la deci-
sión de la SMA en un caso u otro, generando diversas expectativas entre denuncian-
tes y titulares que se ven expuestos a estos procedimientos.
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INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA DE ELUSIÓN AL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
En relación con este dilema, se destaca la dualidad que podría ocurrir entre el re-
querimiento de ingreso al SEIA y la sanción por elusión. Dicha cuestión fue abordada
por el Tercer Tribunal Ambiental en el ya citado considerando de sentencia de de
marzo de , en causa rol R--, donde se indicó que
la SMA cuenta con espacios de discrecionalidad para —fundadamente— optar en-
tre requerir al regulado el ingreso al SEIA de manera conjunta con la sanción, luego
de haber concluido el procedimiento administrativo sancionatorio, o bien aplicar
indistintamente una u otra medida. [Esto como una] manifestación del principio de
oportunidad, conforme a las facultades y atribuciones que le han sido conferidas en
virtud de lo dispuesto en el artículo de la LOSMA, las que no tienen un carácter ex-
cluyente ni jan un criterio temporal; por cuanto todas ellas se encuentran dirigidas
a satisfacer el interés general que subyace a la protección ambiental. Por estos moti-
vos, las medidas de requerimiento y multa aparecen como idóneas a los nes perse-
guidos por la SMA, y fueron correctamente aplicadas en la Resolución reclamada.
En denitiva, el Tercer Tribunal Ambiental estima que sí procede requerir el in-
greso al SEIA y, a la vez, aplicar una sanción al infractor. Ello, como se sostuvo en
un comienzo, atendiendo a que ambos mecanismos persiguen nes distintos, uno
correctivo y otro disuasivo; cada uno con mayor o menor relevancia, dependien-
do de las circunstancias del caso y las consecuencias ambientales que se generen a
consecuencia de la infracción. Pareciera lógico pensar que el mero n correctivo no
satisface adecuadamente los objetivos que se espera que cumpla la SMA, sobre todo
cuando no existe certidumbre sobre los criterios que se utilizan para optar por uno
u otro procedimiento, dejando abierta ante los administrados la impresión de un
criterio arbitrario al efecto.
Elusión por cambios de consideración
También se observa la compleja situación de elusión por cambios de consideración,
al aplicar el artículo letra g) del reglamento del Sistema de Evaluación del Impacto
Ambiental. En particular, la dicultad para la SMA de determinar si «las obras o
acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad modican
sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del
proyecto o actividad» y si «las medidas de mitigación, reparación y compensación
para hacerse cargo de los impactos signicativos de un proyecto o actividad calica-
do ambientalmente, se ven modicadas sustantivamente». Ambas deniciones —las
de la letra g. y g. del artículo del reglamento— conllevan una apreciación de im-
pactos y su envergadura en relación a lo evaluado y dispuesto en la RCA, lo cual es
más propio de las competencias y experticia del SEA que de la SMA. En ese sentido,
el informe del SEA será crucial; no obstante, debe tenerse presente que dicho servicio
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emite su pronunciamiento sobre la base de los antecedentes existentes hasta el mo-
mento en el procedimiento, lo cual podría ser desvirtuado en nuevas actividades de
scalización de la SMA.
Al respecto, existen algunas orientaciones o principios sentados por los tribunales
de justicia, que la SMA debe tener en cuenta i) la ponderación de la concurrencia
de un cambio de consideración en los términos del artículo , literal g.) del regla-
mento del SEIA debe hacerse estrictamente en relación a lo señalado en el proceso
de evaluación del proyecto y en la RCA (sentencia del Segundo Tribunal Ambiental
en causa rol R-- acumulado con R-- y R--, de septiembre de
).; y ii) la presentación de un Programa de Cumplimiento donde se proponga in-
greso al SEIA no cumple con los requisitos de ecacia e integridad, ya que se trata de
una modicación de proyecto que implica cambio de consideración en los términos
del artículo , literal g.) del reglamento (sentencia de de diciembre de del
Primer Tribunal Ambiental en causa rol R--).
Este último criterio es en principio extrapolable al caso del requerimiento de in-
greso —es decir, que no es posible optar por la vía correctiva cuando se trata de elu-
sión congurada bajo el artículo g.)—. Sin embargo, nos parece que va más allá de
la legalidad en su base, ya que la entidad de los impactos o medidas modicadas se-
rán solo un elemento para calicar la infracción, y no un impedimento para presen-
tar un Programa de Cumplimiento u optar por otra alternativa correctiva aplicable.
Conclusiones
De la revisión de antecedentes expuestos en este trabajo, se observa que la infracción
asociada al literal b) del artículo de laLey Orgánica de la Superintendencia del Me-
dio Ambiente ha sido objeto de un gran número de denuncias ciudadanas, variadas
actividades de scalización y ha motivado la apertura de diversos procedimientos ad-
ministrativos por parte de la SMA, muchos de los cuales han sido revisados ante los
tribunales ambientales. Lo anterior demuestra la necesidad de aplicar criterios claros
y uniformes por parte de la autoridad administrativa, y así generar certeza jurídica en
los administrados y disminuir el riesgo de revisión en sede judicial.
Sin perjuicio de no existir mención expresa en la LOSMA del procedimiento de
requerimiento de ingreso al SEIA, utilizando los principios de eciencia y ecacia,
oportunidad y las funciones y atribuciones listadas en el artículo de la norma men-
cionada, la SMA ha dado aplicabilidad a un procedimiento de naturaleza correctiva
como una alternativa a la imposición de una sanción. Ahora bien, a pesar de haber
dictado instrucciones para regular este proceso (Resolución Exenta /, dero-
gada por la Resolución Exenta /, ambas del Ministerio del Medio Ambien-
te), aún es posible observar ambigüedades respecto a las circunstancias que considera
la SMA para abordar cierto tipo de elusiones por un procedimiento u otro.
ARELLANO-REYES Y CHUBRETOVIC ARNAIZ
INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA DE ELUSIÓN AL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
En este trabajo se ha levantado como premisa que los casos de elusiones simples se
abordan como requerimiento de ingreso al SEIA y los casos de elusiones complejas,
vía procedimiento sancionatorio. Sin embargo, dicho criterio no se dene de manera
expresa en la instrucción de la SMA y tampoco responde a la generalidad de casos
que es posible analizar. Esta materia ha sido ampliamente reclamada, y si bien los
tribunales ambientales han reconocido y validado la facultad de la SMA para elegir
entre uno u otro procedimiento, no se han establecido claramente las circunstancias
que motivan la elección de uno de estos procedimientos.
A pesar de eso, es posible recoger algunas situaciones que resultan indiciarias de
ello, elusión más infracciones de otra índole (incumplimiento de norma de emisión,
por ejemplo), elusión por cambio de consideración por literales g.) y g.) del artículo
del Reglamento del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, elusión de acti-
vidades que requieran de algún plan de cierre (vertederos o mataderos de animales) o
aquellos que requieran de medidas provisionales por generación de efectos adversos
al medio ambiente, se deberían abordar a través de un procedimiento sancionatorio,
por permitir mayores herramientas de acción administrativa (posibilidad de impo-
ner medidas a través de un programa de cumplimiento).
A propósito del nuevo tipo penal ambiental de elusión a sabiendas, también se
podrían agregar en este grupo las elusiones que respondan a esta lógica, ya que el
legislador, al establecer un tipo penal, está indicando la gravedad que tiene esta con-
ducta y podría ser indiciario del tratamiento administrativo que debería darse. No
obstante, la culpa o dolo del titular en la concreción de la elusión no es un requisito
para congurar la infracción de elusión administrativa y la SMA no tiene obligación
de analizar dicho elemento.
Además, se observan otras complicaciones aún no resueltas en la normativa vi-
gente en la actualidad, por ejemplo:
. La falta de procedimientos simplicados en la Ley Orgánica de la Superin-
tendencia del Medio Ambiente que permita, por ejemplo, abordar casos de
proyectos en elusión cuyo tiempo de ejecución es acotado en el tiempo.
. Circunstancias que fortalezcan el principio de coordinación entre el SEA y la
SMA para abordar casos complejos de elusión, como es el caso de los cambios
de consideración por g. y g. del artículo del Reglamento del Sistema de
Evaluación del Impacto Ambiental.
. Mecanismos de coordinación y seguimiento para abordar el éxito o fracaso del
procedimiento de evaluación de impacto ambiental de proyectos con requeri-
miento de ingreso.
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. Fiscalización, reporte y publicidad de proyectos en estado de ejecución, con
requerimiento de ingreso al SEIA formalizado y procedimiento de evaluación
en curso, entre otros.
Respecto a preferir emplear un procedimiento correctivo y no un procedimien-
to sancionatorio ante el comiso de infracciones, ya que este puede operar como un
incentivo al incumplimiento, se destaca la imposición de medidas provisionales (ar-
tículo de la LOSMA) asociadas a la paralización o suspensión de funcionamiento
mientras persista la elusión como una forma de obtener la función disuasiva de la
sanción en un contexto correctivo. No obstante, su éxito requiere de la autorización
previa del tribunal ambiental, lo cual complejiza el procedimiento y también de la
realización de scalizaciones in situ que no siempre son posibles, una vez atendidas
las dicultades de recursos de la SMA.
Finalmente, desde una perspectiva responsiva, es factible concluir que abordar
la infracción de elusión de manera alternativa por procedimiento de sanción y de
corrección es efectivo, ya que ambos procesos atienden a distintos nes, resuelven
diferentes circunstancias de un proyecto en infracción y propician un escenario de
cumplimiento futuro, administrando de mejor manera los escasos recursos de los
cuales dispone la autoridad administrativa.
Referencias
B S, Jorge (). «Elementos para denir las sanciones administrati-
vas». Revista Chilena de Derecho, número especial: -.
—. ( ). Fundamentos de Derecho Ambiental. . ed. Valparaíso: Universitarias
de Valparaíso.
C Q, Edesio, Carlo Sepúlveda Fierro, Mario Arrué Canales y Maxi-
miliano Alfaro González (). «Evaluación Ambiental y Modicación de Pro-
yectos». Revista de Derecho Administrativo Económico, 36: -.
C Q, Eduardo (). «Concepto y Naturaleza de las Sanciones
Administrativas en la Doctrina y Jurisprudencia Chilena». Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte, (): -.
G, John y Riki erivel (). Introducción a la Evaluación de Impacto Am-
biental. . ed. Londres: Routlege.
G R., Rodrigo (). Derecho ambiental chileno: Principios, instituciones e
instrumentos de gestión. Santiago: Planeta Sostenible.
S D, Pablo (): «Sanciones Administrativas como Medidas de Cum-
plimiento al Derecho. Un enfoque funcional y responsivo aplicado al régimen
sancionatorio ambiental». Ius Et Praxis, (): -.
T C, Pablo (): «Discrecionalidad Administrativa en la Determina-
ción de las Sanciones Ambientales». Revista de Derecho Ambiental, (): -.
ARELLANO-REYES Y CHUBRETOVIC ARNAIZ
INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA DE ELUSIÓN AL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
Sobre los autores
G A-R es abogado por la Universidad de Chile. Se graduó como
magíster (MSc) en Gobernanza y Riesgo de los Recursos Naturales por la Univer-
sidad de Heidelberg. Su correo electrónico es gustavoarellanoreyes@gmail.com.
https://orcid.org/---.
T C A es abogada por la Ponticia Universidad Católi-
ca de Chile. Se graduó como magíster (MSc) en Ambiente, Cultura y Sociedad por la
Universidad de Edimburgo. Su correo electrónico es tchubret@gmail.com. https://
orcid.org/---.
REVIS TA DE DE RECHO AMBIEN TAL
La Revista de Derecho Ambiental, del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, es un espacio de exposición y análisis en el plano académico del
derecho ambiental. Su contenido se presenta a través de doctrina, jurisprudencia y recensio-
nes, y aborda diversas materias relacionadas con la gestión, institucionalidad y herramientas
de protección ambiental y desarrollo sustentable. Se presentan artículos de diferentes autores
y autoras en los que se analizan y abordan casos y temas jurídico-ambientales de creciente
interés y actualidad.
Pilar Moraga Sariego
Jorge Ossandón Rosales
revistaderechoambiental.uchile.cl
revistada@derecho.uchile.cl
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