Los Efectos en el Sistema Chileno de Fuentes del Derecho Penal de la Incorporación de los Tratados Internacionales y del Fenómeno de la Globalización
| Autor | Roberto Navarro Dolmestch |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca. Abogado. Asesor Jurídico, Universidad Católica del Maulem, Correo electrónico: rnavarro@minpublico.cl. |
Las relaciones recíprocas entre el derecho internacional convencional y el derecho penal interno puede hacer surgir, a lo menos, dos interesantes perspectivas de análisis: Desde una perspectiva dogmática penal, si los tratados internacionales pueden constituirse en fuentes del derecho penal a la luz de las exigencias impuestas por el principio de legalidad; y, desde una perspectiva política, el aporte del derecho internacional convencional al catálogo de derechos fundamentales con trascendencia penal (tanto sustantiva como procesal o instrumental). La primera de dichas perspectivas será analizada en este trabajo: El rol que pueden desempeñar los tratados internacionales dentro del sistema de fuentes del derecho penal a la luz del concreto ordenamiento jurídico chileno tomando como punto de partida el principio de legalidad.
La valoración jurídico-constitucional de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del derecho chileno cambió a partir de la reforma constitucional de 19891 (ver infra § 2.4.1). Con lo anterior como supuesto, es posible abordar el interrogante original de este trabajo, en el sentido de determinar si los tratados internacionales pueden constituirse en fuentes del derecho penal.
La pregunta sobre el rol que los tratados internacionales desempeñan como fuentes del derecho penal interno chileno, obliga _en el plano teórico_ a formular una referencia sistemática al sistema de fuentes del derecho penal en su conjunto, en la medida que la respuesta al interrogante inicial depende de una reformulación del contenido con que la dogmática ha dotado al sistema de fuentes. Como se verá enseguida, la configuración del sistema de fuentes se encuentra, en la dogmática penal chilena, determinada inexorablemente por el paradigma legalista, ampliando la función de definición garantista del principio de legalidad a ámbitos para los cuales este no ha sido diseñado. No debe pensarse _y valga la advertencia en este punto_ que pretendo reclamar la ampliación de las fuentes del derecho penal a través de la violación del principio de legalidad (lo que sería jurídicamente imposible de fundamentar2); por el contrario, mi interés consiste en un reforzamiento de esta garantía fundamental de un sistema penal democrático a través de la determinación de su específico, pero no menos fundamental, campo de acción.
Es indispensable comenzar el análisis del tema propuesto, advirtiendo que, aunque parece haber una renuncia de los tratados a la función normativa incriminadora directa, un problema especialmente complejo lo representan las sí muy comunes obligaciones de penalizar contenidas en estos instrumentos.
Una completa visión fenomenológica del problema, consistente en la averiguación de si existen actualmente tratados incorporados al ordenamiento chileno que de hecho se hayan constituido en fuentes del derecho penal (respecto de normas de la primera especie) requeriría una revisión exhaustiva de los tratados, tarea que es sumamente compleja no solo por la gran cantidad de tratados, sino que también porque la determinación de si se encuentran o no vigentes requeriría un esfuerzo descomunal.
Sin embargo, creo que una revisión del núcleo duro de los tratados internacionales (aquellos que conforman los estrechamente vinculados a derechos humanos) podría proporcionar luces interesantes de analizar3, 4. Ninguno de estos tratados internacionales ha establecido delitos en el sentido estricto de la expresión, es decir, definiendo la conducta típica y atribuyéndole una específica consecuencia jurídica como pena, de modo que, hasta el momento, no contendría el ordenamiento jurídico chileno tratado alguno que contradiga la tesis de trabajo que trataré de demostrar en este estudio.
Sin embargo, es habitual encontrar en los tratados obligaciones de penalizar, más o menos desarrolladas, que es preciso analizar. Un ejemplo claro de esta técnica lo constituye la Convención sobre prevención y sanción del delito de genocidio que contiene la obligación para el Estado chileno, con arreglo a sus procedimientos internos de creación normativa, de adoptar "las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio". Esta misma Convención describe la conducta de genocidio (artículo II) y obliga a castigar no solo al autor de genocidio consumado, sino que también sus formas imperfectas, la complicidad en el genocidio, su instigación y la asociación para cometer genocidio.
En casos como el citado del genocidio, se requiere una norma interna de desarrollo del precepto externo, sin el cual el primero queda sin aplicación; sin embargo, y la omisión de dicho acto estatal desarrollador, puede generar responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de una obligación convencional de tipo internacional.
El primer problema que se plantea es: ¿a través de qué fuente formal debe ser desarrollada la obligación internacional de penalizar contraída por el Estado?. Y las respuestas posibles pueden ser, al menos, dos.
La primera respuesta, que esa materia queda entregada a regulación intrínseca al propio tratado, el cual podría o remitir a una autoridad específica dentro del Estado la obligación de desarrollo o asignar la obligación a las autoridades constitucional o internamente habilitadas. En el primer supuesto (el tratado radica la obligación de desarrollo en una autoridad determinada), si dicha radicación recae sobre el mismo órgano constitucionalmente habilitado, no existiría, en principio, objeción formal alguna. Sin embargo, si el tratado radicara la obligación de desarrollo en una autoridad no habilitada constitucionalmente para ello (como si le entregara al Ejecutivo la obligación de establecer un delito determinado), habría que subdistinguir si el cambio del órgano constitucionalmente es posible de efectuar por vía de tratado (y ahí estaríamos en presencia de una rehabilitación constitucional por vía de tratado); en cambio, si la rehabilitación no es posible por recaer sobre una norma comprendida en algún derecho fundamental, o el tratado no pudo haberse incorporado al ordenamiento interno _o de haber sido efectivamente incorporado_, creo que difícilmente nacería responsabilidad internacional del Estado por dejar de aplicar un tratado fundándose para ello en la vigencia de un derecho fundamental. Un ejemplo podrá probablemente clarificar lo anterior: supóngase que la Convención para la prevención del genocidio prescribiera que el Estado se obliga a sancionar el delito de genocidio, entendiéndose por tal conducta la que establezca el Ejecutivo o con la pena que al efecto señale esa misma autoridad interna. En este caso propuesto, el tratado estaría radicando en el Poder Ejecutivo la carga de desarrollar una obligación adquirida por vía convencional internacional. La pregunta relevante, entonces, es si esa radicación es compatible con la habilitación constitucional original. En cualquiera de los dos supuestos propuestos (desarrollo de la conducta o de la pena), la Constitución solo habilita al Congreso para dictar la norma que el tratado requiere, de modo que existe una incompatibilidad entre una habilitación constitucional original y la habilitación formulada en el tratado. Y dicha incompatibilidad hace surgir un nuevo interrogante: ¿cuál es la norma que cede en esta concurrencia normativa? Una primera respuesta diría que la norma interna debe ceder frente...
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