El imperativo de transparencia patrimonial del deudor como requisito funcional para una ejecución civil eficiente
| Autor | Alvaro Pérez Ragone/Oscar Silva Álvarez |
| Cargo | Abogados |
| Páginas | 80-115 |
- Trabajo recibido el 26 de septiembre y aprobado el 2 de noviembre de 2009. Este artículo forma parte de Proyecto Fondecyt de iniciación "Estudio histórico, comparado y dogmático de las conductas no cooperativas de las partes en el proceso civil" (N°11070054).
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Hasta una época relativamente reciente, uno de los aspectos más abandonados por la doctrina procesal fue, precisamente, el último de los momentos jurisdiccionales, y que corresponde a la ejecución. Lo anterior resulta una constatación que sorprende, considerando la razón de ser del derecho procesal, y que no es otra que concretar, en la medida de lo posible, el concepto de justicia, satisfaciendo el interés necesitado de tutela.
En efecto, la jurisdicción pensada sin posibilidad que lo decidido se cumpla actual o potencialmente, implica la negación del funcionamiento del Estado de Derecho. Obtener un pronunciamiento con las condiciones antes mencionadas ya no es suficiente, cuando la sola voluntad de la parte vencida (ahora deudor) se transforma en un obstáculo para el vencedor (ahora acreedor). Absurdo sería pensar en las bondades de una solucion justa y oportuna, si no puede cumplirse lo señalado por ésta1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho de acceso a la justicia fundado en el artículo 6 CEDH se justifica siempre que se logre asistir al acreedor para una satisfacción efectiva de su derecho2.
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La concepción de la acción en su máximo grado de abstracción, implicó aislarse del derecho material, concluyendo finalmente en un derecho procesal "autónomo" del derecho sustantivo; autonomía que terminó manifestándose en incoherencia y disfuncionalidad de un "derecho procesal de laboratorio", enfrentado con un derecho sustantivo de la realidad. Es coherente con ello la poca preocupación por la eficiencia de la ejecución3.
En primer lugar, la obligatoriedad de las sentencias parece ser una premisa tabú y, a veces, utópica. Cuando de la tutela efectiva de un derecho se trata, aún debe recorrerse un camino donde variables temporales, e incluso de potencialidad satisfactiva de un crédito que se ejecuta (ya no se discute), quedan en manos y arbitrio del deudor. Pensar en la ejecución y el diseño de distintos sistemas sin contemplar la necesidad acceder y manejar la información necesaria sobre el ejecutado constituye una quimera. Dicha información ya no tiene mucho que ver con los clásicos requisitos de una "demanda" en un proceso de conocimiento, sino con detalles relativos la dirección (o ubicuidad física) correcta del deudor, una adecuada y completa información sobre sus activos, en lo posible con información provista por él mismo y/o su entorno cercano, para, finalmente, sumar la información de terceros pertinente sobre el ejecutado y sus bienes. La obtención y el cruce de esta información determinan el éxito o fracaso de la ejecución. Desde actuaciones procesales como las notificaciones, hasta la concreción de las medidas de agresión patrimonial, dependen de dicha información. Al respecto, debe siempre contemplarse la alta probabilidad de que el deudor no cooperará fácilmente para brindar, voluntariamente, la información requerida, que en muchos casos podrá ocultarla y hasta tergiversarla4. Esto se relaciona con un deber de transparencia patrimonial que asume el deudor incumplidor frente al acreedor, pero principalmente frente al Estado en el ejercicio de función jurisdiccional ejecutiva: cooperar en la ejecución positiva (brindando la información veraz necesaria para cubrir el crédito de la parte ejecutante) y negativamente (no omitiendo u obstaculizando el acceso a dicha información.
Sólo como ejemplo, una fuente confiable y objetiva para acceder a estos datos la ha constituido en la UE el conjunto de diferentes registros de información sobre las calidades
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personales del deudor, su giro, sus bienes registrables o no, además de referencias a su residencia. Ahora bien, idealmente, los "registros" debieran contemplar mecanismos adecuados para el acceso y manejo de la información que contengan, de modo que, bajo premisas de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, puedan los interesados acceder a los mismos y hacer uso de dicha información. Así, el hecho de tratarse de registros públicos o dependientes para su acceso del requerimiento de un órgano jurisdiccional, la cantidad y calidad (fiabilidad y actualización) de la información, y la aplicación de nuevas tecnologías dependen de un marco regulatorio adecuado, que impida cometer excesos y proteja información y datos personales.
Tomando un caso europeo, Alemania tiene bases de datos de administración regional o por estados federales, focalizadas en los bienes muebles o inmuebles con descripción del propietario. Contrariamente, Inglaterra maneja información de registros centralizados, con énfasis en las calidades de los bienes, independientes del o los propietarios5. Un rol fundamental lo desempeñan los registros de morosidad, sobreendeudamiento e insolvencia, existentes en países como España, Francia, Italia, Alemania, Austria Reino Unido, Dinamarca, Suecia. Y no menos importantes son los registros que permiten el cruce de información sobre el deudor, sobre la base de sus condiciones tributarias y de seguridad social6.
En segundo lugar, el acreedor suele enfrentarse con la compleja situación derivada de la ausencia de instrumentos procesales que permitan detectar el patrimonio de su deudor; situación que, mayormente, se traduce en la frustración de la satisfacción del crédito. El derecho de acción garantiza la tutela jurisdiccional efectiva, para lo que éste debe ser relacionado con las formas de protección jurisdiccional del derecho material. Estas formas de protección del derecho material pueden ser divididas en específica y por el equivalente pecuniario.
La protección o tutela específica del derecho material es aquella que está preocupada de la integridad del derecho, y no se limita (y resigna) simplemente al equivalente monetario, siendo conceptos contrapuestos en ese sentido. Puede decirse que la tutela jurisdiccional que protege el derecho sólo mediante la indemnización como equivalente o sucedáneo de la obligación incumplida o cumplida de modo imperfecto, es justamente una tutela que resigna un objetivo principal.
Cumplir por equivalente implica, en cierto grado, una conducta cooperativa por parte del
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deudor, para poner a disposición su patrimonio para la ejecución7. Ahora ello no debiera significar un "peso" adicional al deudor, ya que era una consecuencia previsible en caso de incumplimiento. Sin embargo, la regulación procesal para satisacer por ejecución el crédito del ejecutante pone la carga en el ejecutado al momento de determinar sobre qué bienes se va a llevar adelante la ejecución. La cooperación impuesta en faz de ejecución parece no tener relevancia. En definitiva, se trata de un círculo vicioso, donde el peso recae siempre en quien, al menos con alto grado de credibilidad (título ejecutivo), le asiste la razón. Solo estas apreciaciones permiten al menos por ahora trabajar con la hipótesis del alejamiento (e inoperancia) del proceso en relación al derecho sustantivo.
La preocupación por una adecuada tutela ejecutiva del crédito tanto en las cobranzas o ejecuciones dinerarias como en otras, han recibido una atención preferente dentro del derecho procesal civil comunitario europeo8. Si el derecho a un juez, un buen juez y un proceso justo y
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oportuno pincelaron y delinearon al proceso civil de fines del siglo XX, el centro de atención se desplaza en el siguiente milenio. Obtener un pronunciamiento sólo con las condiciones antes mencionadas ya no es suficiente, si no puede cumplirse mirando ahora la voluntad e interés del acreedor9.
Finalmente, en tercer lugar es posible ver la paulatina constitucionalización de todas las fases del proceso. Desde la de conocimiento -combinada con la cautelar- hasta la ejecución (en los últimos años). Sin embargo, las garantías del pleno contradictorio, debido proceso, y las bondades de la oralidad son imposiciones pensadas y funcionales para la etapa de conocimiento, y no de transplante directo y sin adecuación a la ejecución. Bien puede decirse que ya se superó la visión según la cual executio non est judicandum, sed exequendum y jurisdictio in sola notione consistit. En efecto, jurisdictio sin coertio et executio es norma individual (o sentencia) muerta10.
La prohibición de autotutela exige que la jurisdicción, en el ámbito de la ejecución, cuente con los medios idóneos para lograr materialmente lo ordenado, y no sólo identificando la sentencia de condena como el punto final del ejercicio de la jurisdicción11. Al Estado se le impone el deber de...
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