II. Propiedad
| Autor | Max Kaser |
| Páginas | 103-128 |
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DERECHO ROMANOPRIVADO
II. PROPIEDAD
§ 22. Esencia e historia de la propiedad
(D.r.pr. §§ 31 I-IV, 38 1 , 97, 238, 241 1)
I. Concepto de la propiedad
La propiedad en Derecho clásico y en el justinianeo, base ambos so bre que se
asienta el concepto moderno de aquélla, consiste en el derecho priva do más amplio
que una persona puede tene r s obre una cosa, el cual, si bien es susceptible de
limitacione s de di versa especie, no se halla conceptual y prev iamente limitado.
Frente a la propiedad figuran la posesión como señorío de hecho y, por otra parte,
los derechos reales limitados (servidumbres, usufructo, derechos reales de garan-
tía). Ciertas limitaciones impuestas a la propiedad se fundamentan en la costumbre,
en el Derecho sacro, en el Derecho público y ocasionalmente —como ocurre con el
Derecho de vecindad (infra 23 III)— en el Derecho privado. Puede el propietario
ceder a otro, mediante el oportuno negocio jurídico, la posibilidad de una actuación
más o menos amplia, en la cosa objeto de su propiedad; ya sea un Derecho real
(constitución de derechos limitativos d el dominio), o bien creación de relaciones de
carácter obligacional (p. ej., arrendamiento, présta mo). Ahora bien, tan pronto como
cese la limitación, la propiedad recobra su primitiva ple nitud (Inst. 2, 4, 4).
II. Historia y Especies de la propie dad
El concepto clásico-justinianeo de la propiedad que acabamos de exponer e s el
resultado de una larga evolución.
1. La vieja propiedad r omana de los primitivos labriegos constituye un aspec-
to parcial de la sobera nía que corresponde a l paterfamilias en el ámbito de su casa
sobre personas (patria potestas, manus) y cosas. Aunque en este período no hay un
nombre que designe específicamente el poder sobre las cosas, el poder doméstico,
se extiende a todos los objetos de la domus y, consiguientemen te tam bién, a la s
cosas propiamen te dichas, y ello con sujeción a reglas especiales. Esta antigua pro-
piedad roman a extiende su poder más ampliamente que la propiedad del Derech o
clásico. Incluye su concepto los antecedentes de los derechos reales limitados; no
aparece en esta época una sepa ración tajante de los conceptos de propiedad y pose-
sión y similarmente a los Derechos Griego y Germánico, la propiedad en esta época
aparece como una posesión cualificada.
Aclaraciones. a) La propiedad es en la época antigua de Roma el único dere-
cho real. Las ya antiguas servidumbres prediales rústicas (in fra § 28 I 2) no son aún
concebidas en esta época como derechos autónomos en inmuebles ajenos, los cuales
resultan así gravados, sino más bien como zon as que deja libres la propiedad sobre
un inmueble en favor de los titulares de las servidumbres, quienes las ejercitan
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MAX KASER
como una propiedad fragmentaria que desempeña la función de la servidumbre.
También el derecho real de aprehensión de la cosa del derecho de prenda (concebi-
do como ius in re aliena) constituye como un antecedente histórico del pignus y es
concebido también como una especie de propiedad.
b) Propiedad y posesión no se distinguen tan netamente como se distinguen
con posterioridad, porque la propiedad no e s otra cosa que «el mejor derecho a
poseer» en relación con determinada per sona. El viejo proceso de propiedad (rei
vindicatio, la legis actio sacramento in rem) supone que ambas partes afirman ser pro-
pietarios. El Juez , p or co nsiguiente, ha de decidir cuál de las dos es real mente
propietario, porque le asista un derecho a la cosa mejor que el del contrincante. No
puede el Juez rechazar la acción, por el hecho de que ninguna de las dos partes sea
dueño de la cosa objeto del litigio. Es, pues, la propiedad un derecho relativo, no de
otra especie que la poses ión, en el Derecho clásico de los interdictos (supra § 21 I 3
al final). Tamb ién, según esta concepción, el prop ietario goza de una situación
inimpugnable, porque frecuentemente tiene frente a los d emás, un derecho mej or.
La propiedad, siendo un concepto relativo, comprende casos como aquellos que
más tarde resultan protegidos mediante la acción Publiciana (infra § 27. III).
c) Muy discutida ha sido la cuestión de si la propiedad recaía antiguamente solo
sobre cosas muebles, porque los in muebles eran objeto del poder soberano de las
gentes, La forma de la mancipatio y de la vindicatio con las aprehensiones de las cosas
objeto de las mismas, parecen constituir un argumento en favor de la tesis de que los
indicados actos se aplicaban únicamente a las cosas muebles. El nombre mismo del
patrimonio familiar familia pecuniaque (=servidores y ganado) no menciona el fundo.
Por otra parte es cierto que el reconocimiento de la propiedad privada de los predios
que se atribuye a las pequeñas familias, se produce muy tempranamente. La significa-
ción que tiene en relación con lo dicho, la leyenda según la cual Rómulo asignó como
bien hereditario 2 iugera de tierra (heredium) a cada ciudadano (asignación insuficiente
a todas luces para cubrir las necesidades vitales), es un problema no resuelto. En el
Derecho ulterior figuran frente a frente los terrenos privados y (con el decaimiento de
las gentes), el terreno público (ager pub licus). Solamente los pastos comunales (ager
compascuus) quedan, como el Allmende alemán, un posible vestigio en época tardía,
que recuerda la propiedad común del suelo.
d) La época primitiva estima las cosas no desde un punto de vista puramente
patrimonial, sino por el valor que tienen para la comunidad familiar. De ahí la
división de las cosas en res mancipi y res nec mancipi. Las primeras gozan de una
situación jurídica especial, ya que su transmisión ha de operarse mediante la mancipatio
(o in iure cessio). Prescindiendo de esto, el poder adquirido por mancipatio (mancipium-
poder) n o es distinto del que confieren otras clases de pro piedad. (No hay motivó
alguno para admitir, la equiparación de res mancipi y familia pecuniaque, supra c.)
2. La transición del concepto de propiedad romana, antigua y a mplia al con-
cepto de la misma, nítidamente configurado en Derecho clásico, se opera con la
diferenciación progresiva de los conceptos jurídicos, en los comienzos de la Repú-
blica y con las variaciones introducid as en el Derecho pr ocesal civil. A partir de la
República tardía adquier en ca rácter técnico y sinónimo las palabras domi nium y
proprietas.
La consideración de la propiedad como derecho relativo, desaparece cuando
en el proceso sacramental de propiedad, a la doble afirmación de su respectivo
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