II. El precario como contrato
| Autor | Domingo Bello Janeiro |
| Páginas | 31-37 |
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ii.
el precario como contrato
1º. EL PRECARIO COMO CONTRATO
El precario surgió en el Derecho Romano como una modalidad del comodato
como ya hemos visto. No creemos que se tratase de un contrato innominado como
dice Caballero Gea17 ya que se hace una referencia en el propio Digesto al mismo, en
todo caso cabría conceptuarlo como atípico, pero consideramos que tampoco sería
acertado porque se vislumbra cierta regulación.
Es una modalidad del contrato de préstamo o comodato en el que el como-
dante puede reclamar la cosa prestada en cualquier momento al comodatario, in-
cumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, asimilando también las si-
tuaciones en las que el comodante pueda reclamar la cosa a su voluntad. Moreno
Mocholí al que cita Castán18 pone en duda la naturaleza contractual del precario y
su relación con el comodato, aduciendo la falta de vínculo obligatorio que hay en
ese supuesto convenio. <
se formalice, incluso ante la fe pública. Pero semejante convenio sólo servirá como
acto declarativo, o para facilitar la prueba, llegado el momento del concepto en que
el precarista posee; pero nunca como contrato que no puede existir donde no hay
obligación en sentido estricto. Prácticamente, desde el instante que quede perfeccio-
nado como real que es, caso de admitirse, con la entrega de la cosa, ni hay obliga-
ción en el concedente que en cualquier momento puede revocar su liberalidad, ni en
el precarista que no se ha ligado a vínculo de clase alguna, pues no puede haberlo
donde falta bilateralidad sustancial, y, donde todavía más, donde tan siquiera se
contrae otra responsabilidad que la ordinaria y general de toda persona por los
actos que dolosamente o por negligencia grave afectasen al patrimonio ajeno>>.
Sin embargo, no podemos confundir la gratuidad con la bilateralidad. El he-
cho de que sea gratuito no restringe la bilateralidad existiendo obligaciones mayo-
res o menores para las partes, así el comodante responderá como tal en el caso del
17 Caballero Gea, José Alfredo: op. cit. pg. 25.
18 Castán Tobeñas, José: op. cit., tomo cuarto, Derecho de Obligaciones, pg. 448.
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parte el precarista tiene todas las obligaciones del comodatario, con la obligación a
mayores de restituir la cosa a petición del comodante.
Cabe plantearse, si el concepto de precario parte de una posesión consentida,
sin título o con título insuciente, si cómo es posible la atribución de la posesión o
su consentimiento. Como vimos, se trata de un contrato gratuito y bilateral, del que
cabe plantearnos si se puede concebir como la donación de la posesión. Salvando el
tratamiento teórico de la donación como modo de adquirir, o como acto dispositi-
vo, y partiendo de la idea contractual de la misma, y dejando al margen el tema de
la forma de esta ya en escritura pública, ya en documento privado, es difícilmente
asimilable a la donación de la posesión por cuanto la donación se concibe en nues-
tro derecho bajo el principio de irrevocabilidad, que daría al traste con la esencia
misma del precario, cual es la recuperación de esa posesión por su titular real en
cualquier momento. Ni siquiera con pacto reversional cabría concebir la donación
de la posesión como un precario, pues en tanto no se diese la circunstancia motiva-
dora de la reversión el donatario tendría plenitud de derechos.
2º. DISTINCIÓN ENTRE PRECARIO Y COMODATO
Latour Brotons niega que el precario sea una variedad del comodato y alega
entre otros los siguientes argumentos:
En cuanto a los caracteres el comodato es esencialmente gratuito20 frente al
precario que admite emolumento siempre y cuando no sea entregado a título de
merced como contraprestación al uso de la cosa.
En relación al objeto el comodato puede establecerse sobre bienes muebles e
inmuebles, frente al precario que solo puede recaer sobre inmuebles.
El comodatario adquiere el derecho al uso de la cosa pero no a sus frutos fren-
te al precarista que adquiere los frutos naturales (no los industriales).
En el comodato la voluntad se forma como en el negocio jurídico frente al
precario que no requiere elemento volitivo alguno.
En conclusión, para Latour el precario es una simple situación posesoria des-
provista de todo vínculo contractual, calicándolo de fantasma jurídico.
Sin embargo, esta apreciación es demasiado simplista. Al igual que no es
necesario el título para que el precario exista, por la libertad de pactos propia de
nuestro Derecho en consecuencia con la tradición existente en el mismo, ya re-
19 El artículo 1752 del Código Civil dispone: “El comodante que, conociendo los vicios
de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de
los daños que por aquella causa hubiese sufrido”.
20 Artículo 1740 del Código Civil establece en su párrafo segundo: “El comodato es
esencialmente gratuito”.
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cogida en el Ordenamiento de Alcalá, es también posible, obligarse de cualquier
forma y en de esta manera formular un contrato donde se ceda la posesión si
bien limitada a una mera demanda del titular de bien objeto del contrato. Así, el
precario puede constituirse perfectamente como un contrato con declaraciones de
voluntad de las partes.
La sentencia del TS de 2 de diciembre de 1.992 de la que es ponente el Excmo.
Sr. D. Matias Malpica González-Elite establece la relación y diferencias entre el co-
modato y el precario21:
“En efecto está jado tal uso por la proyección unilateral que al comoda-
to se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habi-
tación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal «uso preciso
y determinado» lo impregna de la característica especial que diferencia
cuando no se haya especicado el tiempo de su duración, éste viene cir-
cunscrito y reejado por esa necesidad familiar que no se ha negado en
la demanda como tampoco se ha justicado ni alegado siquiera en la
misma la «necesidad urgente» de los dueños para recuperar el piso, por
lo que coincidiendo la no desmentida necesidad de habitar el piso los de-
mandados y sus hijas y la no alegada necesidad urgente de ocuparla por
los propietarios, es cierto que por la aplicación de dichos preceptos en
consonancia con lo abstractamente dispuesto en los arts. 1740 y 1741 del
mismo Cuerpo legal, ha de estimarse el motivo con casación del pronun-
ciamiento a que se reere la sentencia recurrida; más aún, si se advierte
que esa necesidad de habitar los dos pisos -sucesivamente-, lo fue como
21 La situación fáctica de esta sentencia es la siguiente: “Los demandantes padres del
demandado y abuelos de las hijas de éste, así como ex-suegros de la demandada,
ya que los codemandados se encuentran en situación de divorciados por sentencia
recaída en actuaciones núm. 17/1987 del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos
de Salamanca, que lo fue por mutuo acuerdo de ambos esposos y con Convenio Re-
gulador igualmente homologado judicialmente en el que se estableció que la esposa
y sus hijas continuaran habitando la vivienda propiedad del esposo y padre de las
hijas don José Francisco B. B., por virtud de donación efectuada con anterioridad por
sus padres y que hasta ahora ha servido de hogar conyugal, señalada con la letra A,
planta Quinta del edicio de la calle Sol Oriente de Salamanca, han promovido la
demanda dichos actores en la que se insta la declaración de propiedad a su favor de
la vivienda reseñada, dejando los demandados de atribuírsela y condenándolos a
que la desalojen, cesando en el disfrute de la misma, poniéndola a la libre disposición
de sus dueños, así como al abono de daños y perjuicios desde el día de la interpela-
ción judicial, lo que se concretaría en período de ejecución de sentencia. La sentencia
de primer grado, tras la oposición de los demandados, absolvió a éstos de dichas
pretensiones, siendo revocada en el recurso de apelación en cuya sentencia, salvo la
condena al pago de daños y perjuicios fue estimada la demanda.”
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necesaria o conveniente ayuda económica, cuya inexistencia actual no se
ha demostrado en la litis, siendo precisamente el ejercicio de la acción
de reclamación sospechosamente posterior al divorcio del hijo y adju-
dicación a la esposa -nuera de los actores- y a las hijas -nietas de los de-
mandantes-, para que ellas continúen habitando el piso en concepto de
hogar conyugal o familiar como lo fue desde un principio, por lo que ha
de signicarse, en una posible concomitancia con el imperativo del art.
7-1 del Código Civil, que la acción no puede prosperar, lo que añade un
razonamiento más que justica la decisión de casar el pronunciamiento
de la Sala «a quo» referente al reintegro posesorio del piso a los actores.”
De igual modo la sentencia del TS de 31 de diciembre de 1992, de la que es
ponente el Excmo. Sr. D. José Almagro Nosete, antes citada, dispone en su funda-
mento de derecho undécimo las diferencias entre el comodato y el precario de tenor
siguiente:
“Es, por tanto, a partir de la situación de facto, originada por la con-
tinuación de la ocupación del local, propiedad del Estado, por la ci-
tada asociación, cuando debe precisarse si se produjo el nacimiento o
la renovación de algún título jurídico legitimante del uso del inmue-
ble. Rechazada ya, en antecedentes consideraciones la concurrencia
de ninguna modalidad de contratación administrativa o autorización
administrativa de ocupación o de válida cesión gratuita formalmente
acordada, resta por examinar la calicación jurídica de la tolerancia ha-
bida por algunas autoridades administrativas con la permanencia de la
asociación en el tantas veces mencionado inmueble de la calle Serrano,
de Madrid. Ocurre, en efecto, que la dicha tolerancia se mueve jurí-
dicamente en esa zona fronteriza lábil e indeterminada tanto doctri-
nal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso denido y
sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación
estricta. En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho
eco la jurisprudencia- el contrato de precario que aunque diferenciado
en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la
indenición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se
equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni
el uso a que ha de destinarse la cosa pactada (art. 1749 del Código Civil),
en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a voluntad, incum-
biendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario «strictu
sensu» que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual,
a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin
derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por
ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las
situaciones posesorias de puro hecho. En el caso no puede hablarse de
una posesión concedida, puesto que al tiempo de adquirir los bienes el
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inmueble se encontraba ocupado, ni de una simple situación de hecho,
puesto que la Administración no sólo conoció la ocupación sino que la
toleró, dejando incluso transcurrir el plazo de un año que conforme a
ley le hubiese permitido la recuperación directa de los bienes, pero ni
denió, ni pactó expresa o tácitamente un uso concreto de los referidos
locales que cupiera calicar como adscripción al cumplimiento de los
nes propios de la adquisición, sino que condescendiente con la situa-
ción remanente dejó hacer, aunque sin sujeción ahora a la razón de ser
de aquellas actividades dependientes del periclitado «Movimiento Na-
cional» y todo lo más utilizó, para reuniones propias o relacionadas, el
local, lo que comporta por el juego de las voluntades tácitas la existencia
de un comodato no dependiente ya de uso pactado, como el anterior, y,
por ello, asimilado al precario y revocable a voluntad del comodante.
Todas estas guras tienen de común su coincidencia con el concepto ge-
nérico del llamado por algún sector de la doctrina «precario procesal»,
o, en otras palabras que para obtener la reintegración de la cosa po-
seída puede utilizarse el juicio de desahucio por precario, no obstante,
en algunos casos ocurra, en función de lo debatido, de la complejidad
del asunto y del propio acotamiento de la actividad judicial decisora,
que la cosa juzgada se limita al precario «strictu sensu» como sinónimo
de simple situación posesoria, y haya que dilucidar otras vertientes del
asunto por medio de la acción reivindicatoria y dentro del juicio de-
clarativo ordinario. Se estima, por tanto, la pretensión deducida por el
señor Abogado del Estado”.
3º. DIFERENCIA ENTRE PRECARIO Y CONTRATO ADMINISTRATIVO
La mencionada sentencia del TS de 31 de diciembre de 1992, desarrolla el
tema, planteándose si el objeto de debate se plantea en relación a una cuestión civil
en que la Administración pretende la reivindicación de un inmueble de naturale-
za patrimonial ocupado indebidamente por una persona jurídica privada, lo que
suscita la cuestión de la diferencia entre el precario y los contratos de naturaleza
administrativa. En dichos contratos se exigen
“... unas reglas de preparación y, sobre todo, concluye, como acredita-
miento de su existencia con una formalización documental [arts. 68 y
70 con sus concordantes respectivos de la Ley de Contratos del Estado
(RCL 1965/771, 1026 y NDL 7365) y demás normas reglamentarias de
aplicación] que, al no resultar del caso, impiden explicaciones presunti-
vas acerca de la naturaleza jurídica de unas relaciones que como se verá
tienen su encaje en otras especies contractuales, más acordes con la rea-
lidad de lo acontecido. La inexistencia de cualquier precio cierto (art. 12
de la Ley de Contratos del Estado) dato plenamente probado, corrobora
que no puede llegarse a clasicaciones de esta naturaleza....”
Domingo Bello Janeiro
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Como corolario pues de esta resolución, podemos llegar a armar que la
inexistencia de merced por la ocupación de un local o vivienda unida a la no concu-
rrencia de los requisitos formales exigidos por la normativa de contratación admi-
nistrativa, nos lleva a excluir la existencia de esta tipología de contratos y a enten-
der que estamos ante otra gura jurídica, bien sea comodato, bien sea un precario,
según los casos.
Cuestión distinta es la que se produce en situaciones consolidadas que no se
consideran precarios por el Tribunal Supremo, siendo más que signicativa la sen-
tencia de la Sala 3ª de 14 de marzo de 1.995. Esta sentencia que trata del pretendido
desahucio por parte de la Administración frente a una congregación religiosa del tan
querido para juristas y foralistas Hospital de Nuestra Señora de Gracia o Provincial
de Zaragoza. En ella se fundamenta que no ha lugar al pretendido desahucio por,
«... dejando al margen, un relato unilateral sobre la compra en 1845 a la
Junta Provincial de Benecencia de unos locales en el actual Hospital
Provincial por 8.000 reales de vellón, ...»,
el concepto de precario, ya que en una relación,
«...cualesquiera que fuese su origen, de casi más de doscientos años, que
ha permitido un uso pacíco, continuado y autorizado expresamente de
determinados locales, y que además ha posibilitado, con la pertinente
autorización, la prestación de servicios materiales y espirituales, en be-
necio de los enfermos y obviamente del servicio público de asistencia
de que la Corporación hoy recurrente, era titular, no se puede, cual se
pretende, calicarla con el concepto de precario para justicar un des-
ahucio administrativo, por el hecho de que en el momento actual, no se
presten los servicios que hasta hace poco se prestaban,...».
Así el transcurso del tiempo en una situación pacíca y de buena fe no debe-
ría ser bastante para que una situación de posesión consentida perdurara, pero el
Tribunal interpreta que si la situación duró tanto tiempo sin plantearse conicto
alguno era porque se asumía por parte de la Congregación demandada un servicio
público como era el cuidado de los enfermos. En el desarrollo histórico del Estado
en los dos últimos siglos se pasa de un Estado arbitro propio del mercantilismo, a
un Estado intervencionista propio del Estado del Bienestar. Esta asunción de nue-
vas competencias por parte del Estado moderno no puede ser causa para el desahu-
cio en situaciones jurídicas ampliamente consentidas, así lo entiende el Tribunal
Supremo que sigue diciendo que
«... de una parte, son criterios de interpretación en nuestro Ordenamien-
cial de cada momento, los antecedentes históricos y los actos coetáneos
y anteriores a toda o cualquier relación y por ello en el caso de autos, no
El prEcario. Estudio tEórico práctico
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se puede valorar o denir la relación existente entre la Corporación re-
currente y la Congregación recurrida, a partir sólo de la situación actual
y sin tener en cuenta y valorar, lo acontecido con anterioridad, y este
análisis así realizado muestra una variedad y complejidad que excede
con mucho del análisis simplista que corresponde a la situación o con-
cepto de precario, y por ello, conforme a doctrina reiterada del Tribunal
Supremo, ya procedería desestimar la alegación de precario y remitir
el análisis de la cuestión al procedimiento correspondiente en el que se
pudiera analizar y denir la naturaleza de la relación existente, y de otra,
porque ha sido, la propia Corporación hoy recurrente en casación la que,
además de admitir, el uso continuado, pacíco y de buena fe, ha recono-
cido expresamente a la Congregación recurrida el derecho al uso de los
locales, y cuando ello es así, no se puede aceptar ni entender, que sea la
mera liberalidad de la Corporación y sin título, que son los presupuestos
del precario, la que ha posibilitado la posesión de los locales por parte de
la Congregación, pues esta Congregación entró en el uso de los locales,
con el conocimiento y consentimiento de la Corporación y para prestar
un servicio,...».
Hay un derecho de uso reconocido, y no se entiende que sea por mera libera-
lidad sino que fue por título que no le corresponde al Tribunal calicar. Estos dos
elementos determinan la inexistencia de precario. Esta sentencia de la Sala 3ª del TS
reitera la doctrina y las presunciones de la Sala 1ª.
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