II. La evolución de la obligación contractual en el «common law»
| Autor | Gino Gorla |
| Páginas | 415-551 |
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EL CONTRATO. ESTU DIO DE DERECHO COMPARADO
II
LA EVOLUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN CON-
TRACTUAL EN EL «COMMON LAW» 1
§25. Preliminares
a) Razones de la relativa brevedad de esta segunda parte
Al hojear las páginas que siguen el lector advertirá que la parte
de nuestro curso dedicada al common law es relativamente más breve
que la dedicada al civil law. La razón de ello es doble.
Ante todo, la mayor parte de los problemas generales que se re-
fieren a la obligación contractual y a su desarrollo han sido conside-
rados al tratar del sistema del civil law; de manera que resultará más
fácil entender la evolución y el alcance de las reglas y de los principios
del common law sin necesidad de volver sobre tales problemas. Por lo
demás, en la primera parte de nuestro trabajo han sido frecuentes y
copiosas las remisiones al common law.
En segundo lugar, es indudable que el sistema contractual del
common law es más sencillo. Dicho sistema está más alejado de aque-
lla «sim plicit é du droit nat urel» y de la s c orrela tivas ten dencias
generalizadoras y nominalistas y conceptualistas, que en realidad han
traído más confusión que claridad, más equívocos que luz, más des-
orden que orden (v. supra § 5, b, § 4 al final y
1El breve estudio que sigue, reproduce en parte y en parte desar rolla, amplía y
algunas veces modifica, el artículo App unti sul contratto obbligatorio nel c. d. diritto
continentale e nella common law (núms. 6-11, publicado en la Rivista Trimestrale di
diritto e p rocedura civile, 1953) . Con relación a este artículo, redactado ha cia la
mitad del año 1 952, el lector encontrará aquí algunas modificaciones, a veces
sustanciales, debidas a ulteriores estudios y reflexiones.
416
GINO GORLA
§ 24, b). Por motivos peculiares del ambiente del common law, la
eterna ilusión de la razón contra la historia, contra la experiencia y
contra la costumbre no ha operado en este ambiente.
Dichas tendencias casi han ocultado nuestro verdadero Derecho
bajo pesadas superestructuras, semejantes a los revestimientos barrocos
puestos sobre nuestros monumentos del Medioevo o del Renacimiento;
pero, por fortuna, no tanto como para que estos monumentos, lo mismo
que el verdadero civil law, no puedan redescubrirse en sus líneas esencia-
les. Sin embargo, para redescubrirlos (dicho sea sin sombra de inmodes-
tia) ha sido precisa una gran fatiga; ha sido necesario un largo estudio
que hubiera podido evitarse si tales superestructuras no hubieran existi-
do. Pero existen y forman parte, en cierto modo, del civil law; son un
hecho histórico que, como toda historia, ha de tomarse tal como es.
Hay todavía otra razón que, en cierto modo, justifica la brevedad
de esta segunda parte dedicada al estudio del contrato en el common
law, y es que éste es un sistema de judge made law o un case law; de
manera que, para entenderlo, conviene especialmente prestar aten-
ción a los casos judiciales.
b) Breves indicaciones sobre el common law
Nuestro curso está dedicado al contrato y no al common law, a su
desarrollo ni a sus fuentes. Sin embargo, la concepción del contrato
en el common law, de la que ofrecemos aquí un esquema, no podría
entenderse sin un cierto conocimiento de los rasgos generales de este
sistema jurídico, conocimiento que a su vez se fortalecerá al estudiar
el problema del contract como uno de los aspectos característicos de
dicho sistema. Pero en cuanto a dichos rasgos generales hemos de
limitarnos a remitir al lector a las obras que tratan de ellos. Para una
primera información, suficiente para un estudiante, aconsejamos la
obra de David, Introduction á l’étude du droit privé d’Angleterre, citada
en la nota 1 del § siguiente, obra verdaderamente recomendable.
Podrá consultarse con provecho, pero ya desde el punto de vista
de una mentalidad del common law, la obra de Plucknett, A concise
History of the common law, citada también en el mismo lugar.
Solamente para facilitar algunas remisiones que pronto habre-
mos de hacer o, si se quiere, para comodidad del lector apresurado,
incluimos a continuación un brevísimo y pobre resumen sobre el
common law, sobre su desarrollo y sobre sus fuentes.
417
EL CONTRATO. ESTU DIO DE DERECHO COMPARADO
1.° El término common law significa «derecho común» y en cierto
modo es el equivalente de nuestro Derecho común anterior a las codi-
ficaciones.
El common law es un sistema que se ha desarrollado en la Inglate-
rra propiamente dicha (Escocia sigue siendo hoy un país de civil law; v.
§ 36). Después se ha extendido: a los Estados Unidos de América (ex-
cepto el de Luisiana que, por lo menos en materia de derechos reales,
personas, familia y sucesiones, es un país de civil law; mientras que en
materia de obligaciones, pese a estar en vigor un código perteneciente a
la familia napoleónica, se advierten cada vez más las influencias del
common law); al Canadá (excepto el Bajo Canadá, Quebec, con un códi-
go de tipo napoleónico); a Australia y a Nueva Zelanda; éstos son los
países en los que domina indiscutiblemente el common law.
2.° En una primera fase, que dura hasta la invasión normanda
(1.066), el Derecho inglés es el Derecho de un pueblo de origen ger-
mánico, los anglosajones, con todas las características de los derechos
de tales pueblos, características que todavía se advierten en épocas
más tardías. La influencia del Derecho romano es casi nula.
3.° En una segunda fase, que se extiende grosso modo hasta el siglo
XV, sobre aquél primitivo terreno bárbaro, es decir sobre el Derecho nor-
mando y sobre las costumbres locales que poco a poco se habían ido
desarrollando, se superpone por obra de los Tribunales centrales de Lon-
dres un sistema jurídico con ciertas características peculiares, que será
precisamente el common law. También en esta fase, la influencia del Dere-
cho romano y del canónico es muy limitada, sin que sea nula, en contra
de lo que según antiguas leyendas, muy extendidas, pudiera creerse.
Es, sin embargo, un sistema que presenta muchos rasgos comu-
nes con nuestros sistemas jurídicos medievales.
4.° En una tercera fase, que va poco más o menos del siglo XVI al
XVIII, el common law, siempre por obra de los Tribunales centrales de
Londres, tiende a distinguirse profundamente del civil law. A diferen-
cia de lo que ocurre en éste, la influencia de las escuelas de Derecho
natural y del pensamiento racionalista es aquí muy limitada. Limita-
da es también la influencia del Derecho romano (el civil law ejerce
alguna influencia, especialmente a través de la autoridad de Pothier,
no siempre rectamente entendido). El Derecho mercantil italiano es
también objeto de una recepción o , mejor, de una adaptación. El De-
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