Identidad de género de niños, niñas y adolescentes: Una cuestión de derechos
| Autor | Ximena A. Gauché Marchetti, Domingo A. Lovera Parmo |
| Páginas | 359-402 |
Trabajorecibidoel24deenerode2018yaprobadoel19dediciembrede2018
Identidad de género de niños, niñas y adolescentes:
Una cuestión de derechos
GENDER IDENTITY OF CHILDREN AND ADOLESCENTS: A MATTER OF RIGHTS
XIMENA A. GAUCHÉ MARCHETTI*
48DOMINGO A. LOVERA PARMO**
RESUMEN
Este trabajo tiene por objeto defender el derecho fundamental de niños, niñas y adolescentes
(NNA) a su identidad de género. Afirmamos que los NNA gozan de un derecho constitucional
a la autodeterminación de género, el que encuentra reconocimiento también en el derecho
internacional de los derechos humanos. Tratándose de un derecho constitucional, los NNA
son titulares de ese derecho y gozan de autonomía progresiva para efectos de su ejercicio.
Nos distanciamos así de posturas que asumen la situación de los NNA como una de carácter
eminentemente médico o patológico –postura que ha encontrado fuerte eco en nuestra
jurisprudencia–, en los casos en que ellos expresan o reclaman su propia identidad, o como
un asunto en que son los padres y madres o adultos responsables quienes deben intervenir,
excluyéndolos de la definición de esta identidad.
ABSTRACT
This paper defends the fundamental right of children and adolescents to gender identity. We
contend that children and adolescents are constitutionally entitled to autonomously determine their
gender identity, a right which is also recognized in the international human rights law. As bearers
of constitutional rights, children and adolescents can autonomously exercise their right to gender
identity in accordance with their age and maturity. We then take distance from those approaches
which either hold that children are incapable of autonomous exercise of rights, being a decision
to be taken by their parents or any other responsible adult, or that see gender identity issues as
medical or pathological matters –an approach that our jurisprudence has mistakenly endorsed–.
PALABRAS CLAVES
Identidad de género; autonomía; niño, niñas y adolescentes
* Doctora en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid. Profesora asociada de Derecho Interna-
cional y Derechos Fundamentales en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de Concepción (Chile), Departamento de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
UniversidaddeConcepción.Dirección:BarrioUniversitarios/n,Concepción.5641220387.Correo
electrónico: xgauche@udec.cl; xgauche@gmail.com.
** Ll.M. Columbia University, Ph.D., York University, Canadá. Profesor asistente en la Facultad de De-
rechoUniversidadDiegoPortales(Chile).Dirección:AvenidaRepública112,RegiónMetropolitana,
Santiago. Correo electrónico: domingo.lovera@udp.cl.
RevistaIusetPraxis,Año25,Nº2,2019,pp.359-402
ISSN0717-2877
UniversidaddeTalca-FacultaddeCienciasJurídicasySociales
Identidad de género de niños, niñas y adolescentes:
Una cuestión de derechos
XimenaA.GauchéMarchetti-DomingoA.LoveraParmo
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RevistaIusetPraxis,Año25,Nº2
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ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES XIMENA A. GAUCHÉ M. - DOMINGO A. LOVERA P.
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KEY WORDS
Gender identity; autonomy; children and adolescents
1. Introducción
Para situar la discusión que este artículo plantea, aunque sin agotarla, nos
centramos en el debate que se ha trabado en el Congreso Nacional con relación
a dos proyectos legislativos en el que ambos autores hemos tenido ocasión de
intervenir. Como se verá, el nuestro es un reclamo de comprensión constitucional
que, más que prestar atención al desarrollo jurisprudencial (al que se aludirá,
sin embargo, más abajo), se centrará en el debate mencionado, a propósito
de la tramitación legislativa del Proyecto de Ley de Sistema de Garantías de
los Derechos de la Niñez (en adelante, el proyecto de ley de garantías)1 y del
Proyecto de Ley que Reconoce y da Protección al Derecho a la Identidad de
Género2 (en adelante, el proyecto de identidad de género).
Como se conoce, en los términos del texto original del proyecto de ley
degarantías,laexpresión“identidaddegénero”apareceenalart.8º,inc.2º,
del mismo, a propósito del reconocimiento del derecho a la igualdad y no
discriminación:
Ningún niño podrá ser discriminado en forma arbitraria en razón de
su raza, etnia, nacionalidad, cultura, estatus migratorio, carácter de
refugiado o asilado, idioma, opinión política o ideología, afiliación
o asociación, religión o creencia, situación socioeconómica, sexo,
orientación sexual, identidad de género, expresión de género, carac-
terísticas sexuales; estado civil, edad, filiación, apariencia personal,
salud, discapacidad o en situación de discapacidad, estar o haber sido
imputado, acusado o condenado por aplicación de la Ley Nº 20.084,
o en razón de cualquier otra condición, actividad o estatus suyo o de
sus padres, familia, representantes legales o quienes lo tengan bajo su
cuidado.
Si bien en el texto original del proyecto la expresión “identidad de gé-
nero” está ausente del reconocimiento del derecho a la identidad de los
1 BoletínNº10315-18.
2 BoletínNº8924-07.
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IDENTIDAD DE GÉNERO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES:
UNA CUESTIÓN DE DERECHOS
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NNA3, una indicación de S. E. la presidenta de la República de la época
sugiere salvar esta ausencia4.
Por su parte, en el proyecto de identidad de género, los NNA han sido
incluidos y excluidos como titulares del derecho a la identidad de género.
Incluidos en el origen del proyecto para poder solicitar el reconocimiento de su
identidad de género, fueron posteriormente excluidos al momento de ingresar el
proyectoeiniciarladiscusiónlegislativaenmayode2013,teniendounalarga
y compleja historia5. Al momento en que se termina de escribir este trabajo, el
proyecto de identidad de género acaba de ser promulgado, quedando incluidos
3 El texto original del proyecto dispone:
Artículo 12.- Derecho a la identidad. Todo niño tiene derecho, desde su nacimiento, a tener un nom-
bre, una nacionalidad y una lengua de origen; a conocer la identidad de sus padres; a preservar sus
relaciones familiares de conformidad con la ley; a conocer y ejercer la cultura de su lugar de origen
y, en general, a preservar y desarrollar su propia identidad e idiosincrasia.
Los niños que pertenezcan a colectivos étnicos, indígenas, religiosos o lingüísticos tienen derecho, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religión, a emplear su propio idioma, y a intervenir en los procedimientos de consulta cuando
lo establezca la ley.
El Servicio de Registro Civil e Identificación dispondrá de procedimientos sencillos y rápidos que
permitan la inscripción de nacimiento de los recién nacidos y su identificación oportuna, con inde-
pendencia de su estatus migratorio o del de sus padres. En el caso que se desconozca la identidad
de los progenitores del niño, éste deberá ser registrado con nombre y dos apellidos convencionales,
dejándose constancia en la partida correspondiente, y sin perjuicio del derecho a reclamar posterior-
mente la determinación de su identidad.
4 Ses.113ª/363,de5deenerode2016.Indica,así,intercalarlaexpresión“incluidasuidentidadde
género” a continuación de la palabra “idiosincrasia”.
5 El10demarzode2014,lahonorablesenadoraLilyPérezSanMartínintrodujovariasindicaciones,
entreellaslanúmero17,paraintercalarunnuevoartículo,acontinuacióndelartículo7°original.El
texto de esa indicación disponía lo siguiente:
“Artículo….- De la solicitud presentada por el niño, niña o adolescente. En el caso de las personas
menores de dieciocho años de edad cuyo nacimiento se encuentre inscrito en Chile, la solicitud a que
se refiere la presente ley podrá ser efectuada a través de sus representantes legales o quien lo tenga bajo
su cuidado, y con el expreso consentimiento del niño, niña o adolescente o, personalmente, debiendo
el tribunal en este caso, ordenar la comparecencia de éstos.
Será competente, en estos casos, el Juez de Familia del lugar donde tenga domicilio el niño, niña o
adolescente a cuyo nombre se realiza la gestión o quien la interpone personalmente, y el procedi-
miento se sujetará, en lo que corresponda, a las disposiciones sobre actos judiciales no contenciosos
del artículo 102 de la Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia, y, en lo no previsto, por lo
que dispone la presente ley.
Recibida la solicitud, el juez deberá oír al niño, niña o adolescente, velando en todo momento por la
adecuada protección de su interés superior.
Oído el niño, niña o adolescente, el Tribunal podrá, por resolución fundada, ordenar o rechazar la de-
signación de un Curador Ad Litem para que vele por su representación e intereses durante la tramitación
de la solicitud. En todo caso, de efectuar personalmente la solicitud el niño, niña o adolescente o existir
oposición de los representantes legales o quien lo tenga bajo su cuidado a la solicitud interpuesta por
el menor de edad, el tribunal deberá siempre nombrársele un Curador Ad Litem.
Revista Ius et Praxis, Año 25, Nº 2
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