Introducción al concepto de identidad constitucional y a su función frente al derecho supranacional e internacional de los derechos de la persona
| Autor | Manuel Núñez Poblete |
| Cargo | Profesor de Derecho constitucional, Universidad Católica del Norte. Correo electrónico: manunez@ucn.cl. |
Trabajo recibido el 1 de octubre de 2008; aprobada su publicación el 29 de noviembre de 2008. El presente trabajo forma parte del Proyecto de investigación núm. 11060399, patrocinado por Fondo Nacional de Desa-rrollo Científico y Tecnológico (Fondecyt).
La presión de los ordenamientos internacionales frente al Derecho nacional y la progresiva influencia de las fuentes comparadas en la argumentación judicial y en la producción legislativa son dos fenómenos que caracterizan al constitucionalismo contemporáneo. El contenido de las constituciones modernas converge progresivamente hacia un denominador común cuya existencia ha llevado a algunos autores a referirse a la existencia de un supuesto Derecho constitucional común en occidente o incluso al surgimiento problemático de un orden constitucional global1 o cosmopolita de matriz kantiana2. La sujeción de los poderes públicos al imperio del Derecho (o Rule of Law), la democracia, el respeto hacia los derechos de la persona y especialmente hacia los derechos de las minorías configuran los pilares más gruesos de esa convergencia. Esta aproximación entre los ordenamientos constitucionales reposa en varios factores, entre los que destaca la función unificadora del Derecho internacional y del Derecho comparado. El primero de estos ordenamientos, el internacional, ejerce su influencia a través de varios motores, entre los que destacan la jurisprudencia contenciosa y no contenciosa de los tribunales internacionales, la doctrina de los órganos de supervisión de los tratados (Comité de Derechos Humanos, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité de Derechos del Niño, Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, Comité para la eliminación de la discriminación racial, Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes y Comité contra la tortura, principalmente) y la propia jurisprudencia nacional. Esta última, con mayor o menor intensidad y prolijidad, recibe, interpreta y aplica las normas, los principios y la doctrina internacional. Por lo que se refiere al Derecho comparado, la infiltración se favorece con el tráfico intelectual de la doctrina jurídica o con el ejercicio comparatista que suele acompañar al proceso legislativo y al de fundamentación de las sentencias.
Como ha sucedido casi siempre a lo largo de la historia, el Derecho progresa a través de un proceso constante que responde a impulsos de creación original, de imitación o se simple reacción frente a la presión de las fuentes exógenas. El Derecho público nacional no escapa a esta afirmación. Así lo demuestra el análisis de nuestra doctrina y jurisprudencia, ambas cada día más sensibles y receptivas hacia el Derecho no nacional, término que permite englobar las fuentes internacionales, particularmente las de derechos humanos, las fuentes comparativas y -en el caso chileno en una medida todavía inexistente- las fuentes supra nacionales. En efecto, la lectura de la reciente jurisprudencia judicial3, especialmente de la constitucional4, e incluso de cierta jurisprudencia no jurisdiccional, permite advertir como una tendencia consolidada la notoria apertura de nuestros operadores jurisdiccionales y administrativos hacia dichas fuentes no nacionales de argumentación.
La influencia de las referidas fuentes de Derecho no nacional en los ordenamientos constitucionales plantea varios problemas a la teoría constitucional. La formación de un nuevo Derecho cosmopolita, la transformación de las premisas tradicionales del Estado constitucional y de la comunidad internacional son algunos de ellos. Entre todas ellas, este ensayo pretende analizar el concepto que permite fundamentar, desde la dogmática constitucional, el carácter limitado que poseen esas fuentes y, particularmente, las relativas al llamado Derecho internacional de los derechos humanos. La presente investigación no versa sobre las causas ni efectos ni características de la creciente convergencia de los ordenamientos constitucionales en occidente. Por el contrario, ella pretende desarrollar un discurso constitucional coherente sobre el carácter limitado del Derecho internacional de los derechos humanos y su proyección en el ámbito del ejercicio de la jurisdicción (particularmente la constitucional). En este sentido, esta investigación sólo persigue demostrar la existencia de un concepto que, en la teoría constitucional y comparatista, fundamenta la legítima aspiración por la pervivencia de la individualidad de los ordenamientos constitucionales nacionales: la identidad constitucional. La reflexión sobre este último concepto permitirá comprender la globalización y la internacionalización del constitucionalismo nacional como fenómenos jurídicamente limitados. Esto quiere decir que la globalización y la internacionalización, especialmente en el área de los derechos humanos y del comercio internacional, pueden encontrar un contrapeso jurídico y legítimo en la identidad constitucional de los Estados. Este contrapeso, como se verá más adelante, es constitucional en dos sentidos. En primer lugar, es constitucional porque remite al operador a la esencia misma del ordenamiento estatal: las normas fundamentales del Estado. En segundo lugar, es también constitucional por cuanto admite ser utilizado instrumentalmente para limitar el poder o los poderes que, con mayor o menor precisión, es posible identificar detrás de los fenómenos de la globalización e internacionalización del Derecho. Si el Derecho internacional es un límite al ejercicio de la soberanía, la identidad constitucional es un concepto que configura, o delimita, las fronteras de dicho límite y, por lo tanto, cumple una función constitucional.
Sin perjuicio de la utilidad del concepto en el ámbito gubernativo, administrativo y legislativo, cabe aclarar que el análisis que aquí se presenta se desarrolla a partir de un enfoque fundamentalmente centrado en el ejercicio de la jurisdicción. El objetivo es, pues, profundizar la explicación de su función constitucional como criterio orientador de la jurisprudencia nacional e internacional. Para ello, el texto procura primeramente deslindar el concepto (II) y presentar su funcionalidad en el plano de la construcción, de la hermenéutica y de la reforma constitucional (III). Seguidamente, desarrolla la función de la identidad constitucional frente al discurso no nacional de los derechos humanos, bien como fundamentación de algunas formas provisionales de control nacional de norma de carácter internacional o de la denominada doctrina del margen de apreciación (IV). Por último, cabe aclarar que el término no nacional se utiliza aquí para identificar el corpus de derechos fundamentales que resulta de los ordenamientos internacionales (propiamente de derechos humanos y también los relativos a la liberalización del comercio internacional) y, en su caso, supranacionales.
La constatación de la existencia de ciertos rasgos propios, que diferencian a un ordenamiento de otro, y de ciertos rasgos comunes, que facilitan la agrupación de aquellos en familias afines, forma parte de la metodología más básica de la comparación jurídica, sea la general5 o la específicamente constitucional6. Por lo que concierne a lo primero, la comparación persigue separar los rasgos fungibles e identificar los elementos "determinantes" (en la terminología de Constantinesco)7, de un orden jurídico determinado. Estos elementos determinantes "atribuyen a todo orden jurídico su individualidad específica"8 y, consecuencialmente, su identidad.
En términos comparativos, la identidad es un concepto relacional, es decir, supone la existencia de otro sujeto con el cual es posible realizar el proceso de comparación. En otras palabras, la identidad jurídica es un atributo que sólo se tiene en relación a un tercer ordenamiento y, en la medida en que se posee, permite distinguir un...
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