I. La evolución de la obligación contractual en el «civil law»
| Autor | Gino Gorla |
| Páginas | 33-414 |
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EL CONTRATO. ESTU DIO DE DERECHO COMPARADO
I
LA EVOLUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
CONTRACTUAL EN EL «CIVIL LAW»
§1 Prelimi nares
a) Objeto del curso: el contrato obligatorio
Objeto de nuestro curso es el estudio de la evolución de la obli-
gación contractual en el llamado Derech o continental o «civil law»
y en el «common law1. Por lo tanto, no empleamos aquí el término
«contrato» en el amplio significado q ue tiene en el civil law (siste-
mas latinos), es decir, en la acepción que comprende tanto el con-
trato obligator io c omo la conv ención que tran sfiere, constituye ,
extin gue o modific a derechos patrimoniales (acto dispositivo en
sentido amplio). Empleamos el término «contrato» en el significa-
do más restringido de convención o acuerdo que engendra obliga-
ciones: es decir, en el sentido de promesa, que es el sentido propio
del término «contract» en el common law. Con todo, dada la fusión
o la confusión que frecuentemente existe en el civil law (sistemas
latinos) entre el contrato obligatorio y el acto dispositivo (en senti-
do amplio), no siempre será fácil mantener la distinción; uno de
los capítulos se dedicará al contrato en ese segundo sentido y al
acto dispositivo en general (comprendida la renuncia), ya que este
último presenta problemas análogos a los del contrato obligatorio
y que pueden ayudar a comprender su evolución.
1Que repres entan las dos grandes familias jurídicas en la tradición jurídica occi-
dental.
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GINO GORLA
b) El problema fundamental del contrato obligatorio: dificulta-
des para sancionar la simple promesa o pacto nudo; razones
prácticas de estas dificultades
La historia de cualquier sistema jurídico revela con cuántas dificul-
tades se ha llegado a admitir la idea de que de una promesa pueda deri-
var una obligación en sentido jurídico, es decir, de que tal promesa pue-
da, utilizando la terminología del common law, llegar a ser «enforceable»
(actionnable, en francés; jurídicamente sancionada, en nuestro idioma).
Hoy esta idea se nos ofrece como algo «natural». Pero ha sido
necesario un largo proceso histórico hasta poder llegar a ella.
En realidad, el problema fundamental del contrato obligatorio o
de la promesa es el siguiente; ¿sobre la base de qué condiciones o re-
quisitos engendra obligación una promesa, en un determinado siste-
ma de Derecho positivo? ¿Basta con el llamado «nudo consentimien-
to»? ¿Dentro de qué límites produce obligación la promesa o hasta
dónde se extiende la responsabilidad del promitente en cuanto tal?
Problema que comprende también el de la aceptación de la promesa;
en efecto, también la aceptación forma parte de aquellos requisitos y,
como tendremos ocasión de ver, se configura distintamente y presen-
ta distinto contenido y significado en cada uno de los sistemas jurídi-
cos (v. § 17).
En principio, la mentalidad jurídica primitiva o no plenamente
desarrollada solamente ve una fuente de obligación en la forma como
ceremonia dotada de una especie de valor mágico e incluso religioso; o
bien concibe como delito el hecho de cumplir mal o de no cumplir una
promesa: dolo, fraude, tricherie, deceit (en el common law), hurto, daño
en los bienes o en la persona de otro, etcétera. De acuerdo con esta
segunda concepción, en lugar de una acción contractual se concede
una acción ex delicto. El caso presentado ante el juez ha de ofrecer los
caracteres de un delito; de no ser así, la promesa no formal no puede
ser sancionada. Incluso el Derecho romano hubo de atravesar esta fase.
Es más, aun después de superada esta mentalidad primitiva y
aun después de admitirse que del hecho de haber prometido algo
pueda derivar una obligación (en sentido jurídico), quedan siempre
pertinaces y no del todo injustificadas resistencias a admitir que de
cualquier promesa no formal pueda derivar una obligación.
Resistencia nacida, en parte, de la tradición y de las formas de
procedimiento (espíritu conservador que se manifiesta especialmente
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EL CONTRATO. ESTU DIO DE DERECHO COMPARADO
en el campo procesal): recuérdense el sistema procesal romano y las
«forms of action» del common law (v. infra § 26).
Pero existen, además, otras razones prácticas muy importantes
que pueden justificar esta resistencia:
1.° La dificultad de saber, en presencia de una promesa no for-
mal y desprovista de contenido típico o usual, si el promitente ha que-
rido verdaderamente contraer una obligación en sentido jurídico o
mantenerse simplemente, por el contrario, en el campo de las relacio-
nes sociales o morales (v. nota en apéndice al presente parágrafo).
2.° Las dificultades que surgen ante tal promesa para interpretar
e integrar la voluntad de las partes estableciendo así, por vía de inte-
gración, reglas jurídicas aplicables. Dificultades que no existen cuan-
do se trata de contratos formales o consagrados por el uso (contratos
típicos o nominados).
3.° La dificultad de determinar si se está en presencia de un con-
trato concluido o, simplemente, de negociaciones previas.
Estos tres órdenes de razones responden a la necesidad de se-
guridad y certeza de las relaci ones jurídic as. Para poder llegar,
superando todas esas dificultades, a la sanción juríd ica de cual-
quier contrato no formal (el llamado pacto nudo) se necesita haber
alcanzado un grado de madurez y refinamiento en el método y en
la técnica de la interpretación. Pero aun entonces, queda siempre
un margen de incertidumbre que podría justif icar la posición de
aquellos sistemas jurídicos que todavía hoy se inclin an, más o me-
nos decididamente, al principio formalista y a los métodos de in-
terpretaci ón estricta.
4.° La protección que la forma y el esquema de un contrato típico
ofrecen frente a las decisiones precipitadas o poco ponderadas.
5.° En ausencia de la forma (vivamente sentida como fuente de
obligaciones por sí misma, en virtud de la confianza que suscita y de
la seguridad y certeza de las relaciones jurídicas que lleva aparejada)
se siente a veces la necesidad de encontrar una razón que justifique la
obligación, es decir que justifique la condena del promitente, inde-
pendientemente del simple hecho de la promesa. Y se encuentra esta
razón en el sacrificio que el destinatario de la promesa ha tenido que
hacer para obtenerla o en el hecho de que haya tenido que dar o ha-
cer algo a cambio (concepción genérica del contrato a título onero-
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