Hermenéutica jurídica, comprensión del derecho
| Autor | Giuseppe Zaccaria |
| Cargo del Autor | Ex Rector y Profesor Ordinario de la Universidad de Padua (Italia) |
| Páginas | 27-43 |
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Escritos dE HErmEnéutica Juríd ica
HErmEnéutica Jurídica, co mprEnsión dEl dErEcHo*
1. positividad dEl dErEcHo y Espacio para los valorEs: la
HErmEnéutica Jurídica más allá dE la contraposición EntrE
iusnaturalismo E iusposi tivismo
“Entre iusnaturalismo y positivismo. Hacia la hermenéutica jurídica”,
este es el título de un famoso ensayo de 1975 de Arthur Kaufmann
1
, que delinea, sintética y extraordinariamente, el camino losóco y
jurídico del Autor, destinado a superar el clásico dualismo del ser y el
deber ser sobre el que se centra la losofía jurídica de los dos últimos
siglos, para abrazar una nueva perspectiva que, partiendo desde los
fundamentos del pensamiento occidental —desde Aristóteles a Tomás
de Aquino—, a través de una trama estructural entre realidad y valor,
llega a reconocer la historicidad del derecho desde el punto de vista
del derecho real histórico y concreto.
En mi caso especíco, el camino —muy diferente y, en cierto
sentido, paralelo al de Kaufmann— que me ha llevado a “elegir la
hermenéutica” a n de que el jurista adquiera la plena intensidad
teórica del tema “interpretación”, parte de otras bases losócas y de
una reexión simultánea que, en el plano losóco general, aspira a
abandonar el dualismo y la separación entre el ser y el deber ser en
nombre de la concreción de la existencia, del mundo práctico de los
hombres, en el que no existe ningún límite entre realidad y valor;
mientras que, en el plano del método jurídico, halla en la comprensión
del derecho una praxis que, materializando las reglas, participa en
el proceso más amplio de formación del derecho, atribuible a una
pluralidad amplia de sujetos. Esta orientación se incluye en una
perspectiva más extensa de “retorno de la losofía del derecho a la
losofía”, de rehabilitación de la razón práctica que, en el sector especíco
losóco y jurídico, ve el derecho como una praxis social compleja
que resulta de unos procesos intersubjetivos de acción en los que
* Publicado anteriormente en: Una losofía del derecho en acción. Homenaje al
profesor Andrés Ollero, Congreso de los Diputados, Universidad Rey Juan Carlos,
Madrid, 2015, pp. 602-616.
1 A. Kaufmann, Filosoa del diritto ed ermeneutica, editado por G. Marino, Milán,
Giuffré, 2003, pp. 135 ss.
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Giuseppe Zaccaria
las normas, en movimiento continuo, se entrecruzan con actitudes
interpretativas.
En pocas palabras, considero que la losofía y la teoría del dere-
cho deben ser observadas y desarrolladas desde el punto de vista de
los sujetos activos que reconocen y practican el derecho en casos de
conicto y de divergencia, que el derecho tiene la tarea de resolver y
superar.
Desde esta perspectiva que tiende a considerar, de forma cercana a
Capograssi y a Opocher, el derecho a parte subiecti en la experiencia
observada cada día en el momento de la acción del hombre común, he
tratado de acercarme a un amplio horizonte de referencia teórica en el
ámbito del pensamiento contemporáneo que, desde la hermenéutica
gadameriana y ricoeuriana hasta el linguistic turn y Dworkin, desde
Hart hasta Raz y Finnis, mantiene la descripción del derecho desde el
punto de vista práctico, contemplándolo desde la perspectiva de los
ciudadanos, de aquellos para los cuales, al n y al cabo, se produce el
derecho y sin los cuales el derecho no viviría.
Por cierto, hoy la contraposición entre iusnaturalismo y
iuspositivismo, la cual ha ido mostrando sus límites y, en numerosos
casos, su escasa utilidad2, se presenta en formas mucho más
sosticadas de aquellas características de los años sesenta y setentas
del siglo XX3 y se juega de forma más implícita que explícita y, de
todas maneras, principalmente sobre temas especícos; pero, quizá
la perspectiva ideal desde la cual se puede considerar un camino de
comprensión del derecho, alternativo tanto al iusnaturalismo como
al iuspositivismo, es en verdad el de la hermenéutica jurídica, por la
atención estructural y prioritaria asignada al momento interpretativo,
y por la conciencia de la lingüisticidad de la experiencia del mundo.
Sin embargo, es sobre todo con la perspectiva del iuspositivismo (y
con su evolución) que la teoría hermenéutica puede ser comparada
fructuosamente, tanto con referencia a la conceptualización del
derecho como con referencia a la teoría de la interpretación.
Entre los puntos fundamentales de divergencia en el debate entre
iusnaturalismo e iuspositivismo se incluye la tesis de la separación
entre derecho y moral. Dicha tesis ha ejercido desde un principio un
condicionamiento preciso sobre la teoría de la interpretación, a favor
del formalismo interpretativo en el iuspositivismo. Analizándolo más
detenidamente, dentro de esta última posición, el tema de la relación
entre derecho y moral no puede siquiera ser tratado y pareciera
2 A. Catania, A., Analisi del diritto. Studi di teoria generale, Nápoles, Jovene, 1992,
pp. 80 ss.
3 J. L. Coleman, “The Architecture of jurisprudence”, en The Yale Law Journal (2011),
pp. 11 ss.
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