Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas - Núm. 28, Diciembre 2019 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 839502300

Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas

AutorRaúl Núñez, Ramón Beltrán, Nicolás Santander
CargoDoctor en Derecho, Universidad Pompeu Fabra (España) Profesor de Derecho Procesal Civil y Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso/Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Atacama/Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de...
Páginas152-185

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NÚÑEZ, Raúl; BELTRÁN, Ramón; SANTANDER, Nicolás, “Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas”

Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 4, pp. 152-185.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/11/Vol14N28A4.pdf]

Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas*

The casual finding in the seizure and intervention procedures of digital communications in Chile. Some issues

Raúl Núñez Ojeda

Doctor en Derecho, Universidad Pompeu Fabra (España)

Profesor de Derecho Procesal Civil y Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
raul.nunez@pucv.cl

Ramón Beltrán Calfurrapa


Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Atacama
ramon.beltran@uda.cl

Nicolás Santander Akkrass


Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) nicolas.santander@pucv.cl

Resumen

El presente artículo tiene por objeto denotar el rol de los denominados “hallazgos casuales” en las diligencias investigativas de incautación y registro de las comunicaciones digitales en Chile. Para tales efectos, luego de efectuar un breve análisis del principio de proporcionalidad y su relevancia en el tratamiento argumentativo de tal instituto, el trabajo aborda los hallazgos casuales desde una triple consideración: en primer término, realizando un análisis conceptual y metodológico de los hallazgos casuales en consideración a sus principales manifestaciones en el Derecho comparado, particularmente en países como Alemania, Italia y España; en segundo término, examinando los hallazgos casuales en Chile y sus manifestaciones jurisprudenciales más significativas, a partir de los artículos 215 (referido a la diligencia de entrada y registro) y 223 (relativo a la interceptación de comunicaciones telefónicas) del Código Procesal Penal; y, por último, abordando los hallazgos casuales de las comunicaciones digitales en nuestro país, sus problemas prácticos más relevantes, así como sus posibles formas de solución.

*Este trabajo se enmarca dentro del proyecto FONDECYT regular N° 1130422, que lleva por título: “Formulación de una teoría general de las medidas coercitivas en el proceso penal chileno: estudio dogmático y crítico”, cuyo investigador principal es el profesor Dr. Guillermo Oliver Calderón de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

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Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 4, pp. 152-185. [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/10/Vol14N28A4.pdf]

Palabras clave: Hallazgos casuales, derechos fundamentales, principio de proporcionalidad

Abstract

The purpose of this article is to analyze the role of the so-called casual discoveries in the investigative proceedings of seizure and registration of digital communications in Chile. To achieve that goal, after making a brief analysis of the principle of proportionality and its relevance in the argumentative treatment, the work approaches the casual discoveries from a triple consideration: firstly, doing a conceptual and methodological analysis of the casual discoveries in consideration of its main manifestations in Comparative Law, particularly in countries such as Germany, Italy and Spain; secondly, examining casual discoveries in Chile and its most significant jurisprudential manifestations, based on articles 215 (referring to the entry and search procedure) and 223 (regarding the interception of telephone communications) of the Criminal Procedure Code; and, finally, tackling the casual discoveries of digital communications in Chile, its most relevant practical problems, as well as its possible ways of solution.

Key words: Casual findings, fundamental rights, proportionality principle

1. Planteamiento general del tema

Para nadie a estas alturas puede resultar vana la necesidad de tomarse los hallazgos casuales en serio. Y es que, no obstante estar durante mucho tiempo relegados casi a un segundo plano, poco a poco han logrado notoriedad por su cada vez más frecuente ocurrencia práctica. En efecto, en los últimos años han ido apareciendo entre nosotros un número no menor de investigaciones penales en las cuales, producto de alguna medida intrusiva judicialmente decretada, se descubren de forma casual y fortuita evidencias que demuestran la realización de un hecho punible distinto del que en principio se estaba investigando. Ello, como es de prever, no sólo ha involucrado el cuestionarse el valor y mérito de dichas fuentes de prueba, sino que también –y preferentemente– el volver a poner sobre la palestra la clásica tensión existente entre la tarea del Estado de investigar todo hecho constitutivo de delito, por un lado, y la de respetar los derechos fundamentales del imputado, por otro.

En efecto, sabido es que la investigación penal constituye un constante ejercicio de formulaciones intelectuales, planteamiento de conjeturas y elaboración de posibles hipótesis que se correspondan con aquella parte de los hechos que es susceptible de ser verificada a través de la prueba. El desarrollo de este ejercicio ya evidencia que la justicia – y especialmente la penal– se encuentra íntimamente asociada a la búsqueda de la “verdad”. Luego, no se trata de una verdades absolutas, metafísicas ni menos aún religiosas, sino de una actividad con un alcance mucho más modesto y limitado: la finalidad de la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento probable y circunstancial de los enunciados fácticos del caso.1Y esto es así sencillamente por dos

1Aquí seguimos la opinión de D'AGOSTINI, Franca, “L'uso scettico della verità, en: FORTI, GabrioVARRASO, Gianluca; CAPUTO, Matteo (eds.), «Verità» del precetto e della sanzione penale alla prova del processo, Milano: Jovene editore, 2014, pp. 25-62, passim.

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NÚÑEZ, Raúl; BELTRÁN, Ramón; SANTANDER, Nicolás, “Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas”

razones. La primera, porque el conocimiento en materia procesal nunca es pleno ni absoluto, sino que está siempre supeditado a la probable ocurrencia de los hechos en atención a la cantidad y calidad de información disponible. La segunda, porque si somos conscientes de la falibilidad de los procedimientos que utilizamos para el descubrimiento tal verdad, debemos coincidir con que el rol institucional del proceso no permite una actividad investigativa completamente libre y soberana del ente persecutor. Por consiguiente, aunque el proceso penal se oriente a la búsqueda de la verdad, al Derecho procesal penal no le interesa sólo y exclusivamente la averiguación de la verdad, sino también la protección de otros fines que cabría calificar como “contra-epistémicos”. De este modo, como bien lo expresó el Tribunal Supremo Alemán –BGH–, en su conocida sentencia del 14 de junio de 1960:

“no hay principio alguno del ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio”.2

Ahora bien, que el Derecho procesal penal persiga fines independientes de la búsqueda de la verdad es una cuestión que no siempre ha resultado autoevidente. De hecho, independientemente de las concretas excepciones, es notorio que los sistemas jurídicos continentales se han caracterizado históricamente por dar un mayor realce a la búsqueda de la verdad por sobre los derechos del imputado. No por nada, incluso después de los albores de la Ilustración y del Code d'Instruction criminelle de 1808, la mayoría de los países europeos y latinoamericanos conservaron la prevalencia del sistema inquisitivo en la fase de instrucción a fin de indagar precisamente a profundidad la notitia criminis.

Sin embargo, quizá ya antes pero sobre todo –y de modo muy apreciable– a partir de la segunda mitad del siglo XX, se fueron incorporando en nuestro medio ciertas “formas” garantísticas limitativas de la averiguación de la verdad. Y ello no sólo como una forma de instaurar un freno y contrapeso respecto del uso desmesurado del principio inquisitivo, sino que también –y preferentemente– como un método para salvaguardar derechos y garantías fundamentales. De ahí que, en lo sustancial, toda diligencia investigativa que afecte potencialmente derechos fundamentales, como por ejemplo, los allanamientos de domicilios, las incautaciones de especies y, en general, las medidas de entrada, registro e incautación3, requieran de una autorización judicial previa especialmente motivada y

2BGHS 14, 358 (365). En idéntico sentido, del mismo tribunal, Cfr. BGHS 58, 301 (309); 51, 285 (290); 38, 372 (374); 38, 214 (220); 31, 304 (309); 14, 358 (365). Antes, en todo caso, refiriéndose a las prohibiciones probatorias como límites a la investigación de la verdad, Cfr. BELING, Ernst, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsfindung im Strafprozess, Breslau: Schletter, 1903, pp. 2 y ss. Para la versión en castellano de dicho trabajo, Cfr. BELING, Ernst, “Las prohibiciones probatorias como límites de la averiguación de la verdad en el proceso penal”, en: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; GUERRERO, Oscar Julián, Las prohibiciones probatorias, Bogotá: Temis, 2009, pp. 3-56, passim.

3En relación con diligencias de entrada, registro e incautación, se pueden revisar, entre otros, los siguientes trabajos: ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, José Ramón; RIUS DIEGO, Francisco José, La entrada y registro en lugar cerrado: consideraciones procesales, jurisprudenciales y policiales, Madrid: Tecnos, 2009, passim; KONRAD, Sabine, Die Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2000, passim; LA FAVE, Wayne R., “Pinguitudinous Police, Pachydermatous Prey: Whence Fourth Amendment Seizures?”, U. Ill. L....

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