Gutierrez, Elena. 'Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como herramienta de prevención de riesgos penales / Public corruption: concept and measurements. Towards Public compliance as a criminal risks prevention tool
| Autor | Elena Gutiérrez Pérez |
| Cargo | Investigadora FPU Área de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España) |
| Páginas | 104-143 |
GUTIERREZ, Elena. “Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public
compliance como herramienta de prevención de riesgos penales”.
Polít. crim. Vol. 13, Nº 25 (Julio 2018) Art. 3, pp. 104-143.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_25/Vol13N25A3.pdf]
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Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como
herramienta de prevención de riesgos penales
1
Public corruption: concept and measurements. Towards Public compliance as a
criminal risks prevention tool
Elena Gutiérrez Pérez
Investigadora FPU
Área de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España)
elena.gutierrez@ua.es
RESUMEN: En este trabajo se aborda el estudio de la corrupción pública en España a
través de la nueva visión del Public compliance, entendido como la simbiosis entre la
ética pública y los elementos desarrollados en los programas de cumplimiento
normativo en las empresas como mecanismos que permitan construir una estrategia
anticorrupción en las Administraciones públicas. Se parte del concepto difuso de
corrupción pública y se toman en consideración los instrumentos que permiten medir la
corrupción, enfatizando la contradicción existente cuando se emplean datos objetivos y
aquellos relacionados con la percepción en España. El estudio plantea la necesidad de
estructurar un Public compliance, tratando de extrapolar elementos e instituciones
propias de los programas de cumplimiento en las empresas a las estructuras de las
Administraciones públicas y, por último, se plantea la responsabilidad penal de los entes
públicos.
PALABRAS CLAVE: public compliance, riesgos penales, corrupción pública,
mecanismos de prevención y control
ABSTRACT: This paper addresses the study of public corruption in Spain from the new
perspective of Public Compliance, as the symbiosis between public ethics and the
elements developed in compliance programs in companies as mechanisms to build a
Anti-corruption strategy in public administrations. It starts from the diffuse concept of
public corruption and takes into consideration the instruments that measure corruption,
emphasizing the contradiction existing when using objective data and those related to
perception in Spain. The paper suggests structure a Public Compliance, trying to
extrapolate elements and institutions of compliance programs in companies to the
structures of public administrations and, finally, the criminal responsibility of public
entities.
KEYWORDS: public compliance, criminal risks, public corruption, control
mechanisms and fraud prevention
1
El presente trabajo se inscribe en el marco de los Proyectos de Investigación “Derechos del condenado y
límites derivados de la necesidad de pena. Especial referencia a la delincu encia de género, patrimonial y
económica, corrupción, criminalidad organizada y terrorismo” (DER2014-54764-R), financiado por el
Ministerio de Economía y Competitividad, cuya investigadora principal es la P rof. Carmen J uanatey
Dorado y "La corrupción política y la financiación il egal de los partidos políticos" (Gre 14-17),
financiado por la Universidad de Alicante, cuyo investigador principal es el Prof. Juan Carlos Sandoval
Coronado.
Polít. crim. Vol. 13, Nº 25 (Julio 2018) Art. 3, pp. 104-143.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_25/Vol13N25A3.pdf]
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A modo de introducción: Una breve nota del concepto (perverso) de corrupción
pública
“Ya sea que la actividad sea pública, privada o sin fines de lucro, ya sea que uno
esté en Nueva York o en Nairobi, uno tenderá a encontrar corrupción cuando
alguien tiene un poder monopolístico sobre un bien o un servicio, tiene el poder
discrecional de decidir si alguien lo recibirá o no y en qué cantidad, y no está
obligado a rendir cuentas. La corrupción es un crimen de cálculo, no un crimen
pasional. En verdad, hay santos que resisten todas las tentaciones, y funcionarios
honrados que resisten la mayoría de ellas. Pero cuando el tamaño del soborno es
considerable y el castigo, en caso de ser atrapado, es pequeño, muchos funcionarios
sucumbirán. El combate contra la corrupción, por lo tanto, empieza con mejores
sistemas”.
2
En efecto, lo expresa muy gráficamente Klitgaard, la corrupción es un crimen de
cálculo, no un crimen pasional, y para combatir la corrupción se requiere de “sistemas”
3
¿Pero qué sistemas aplicar para prevenir y detectar la corrupción en el sector público?
Ése es el quid de la cuestión. El camino hacia este propósito no es sencillo desde la raíz.
El primer aspecto que presenta aristas no es otro que la propia delimitación del objeto
de estudio que supone el punto de partida del presente trabajo. Si se pretende atajar la
corrupción en la Administración a través de medidas de prevención y control, el primer
paso ineludible consiste en trazar los elementos que construyen el concepto de
corrupción pública. Y, precisamente, la definición de la corrupción pública no ha sido
un aspecto pacífico
4
, muy al contrario, los matices son muy variados. La solución pasa
por ofrecer una definición de mínimos o tratar de encontrar una definición rigurosa que
aporte más información sobre el fenómeno
5
. La complejidad que supone ofrecer un
concepto preciso ha provocado el efecto inverso, esto es, que se evite definirlo,
acudiendo a la “socorrida” solución de asimilar la corrupción pública a los tipos penales
de corrupción
6
. Esta opción distorsionaría el concepto, ya que equipara la corrupción
punible a la corrupción pública.
Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la corrupción pública se ha definido
como “una mala administración o un mal gobierno dolosos en el ejercicio de poderes
públicos que no busca el interés general, sino el beneficio de una persona física o
jurídica”
7
. Dentro de la propia corrupción pública existe otra tipología subyacente de
2
KLITGAARD, Robert, Controlling Corruption, Berkeley: University of California Press, 1988, p.4.
3
Para KLITGAARD la corrupción se resume en una ecuación: C = M + D – A. La corrupción s e
generaría, según este autor, como c onsecuencia de un monopolio de la decisión (M) más discrecionalidad
(D) menos r endición de cuentas (Accountability, en inglés). Vid. KLITGAARD, Robert, Controlando la
corrupción. Una indagación práctica para el gran problema del fin de siglo , Buenos Aires: Ed.
Sudamericana, p. 10 y ss.
4
NIETO GARCÍA señala que “se habla mucho de corrupción, pero curiosamente n o existe un concepto
generalmente admitido de lo que pueda significar”. Véas e, ampliamente sobre la cuestión, NIE TO
GARCÍA, Alejandro, Corrupción en la España democrática, Barcelona: Ariel, 1997, p. 76.
5
VILLORIA MENDIETA, Manuel e IZQUIERDO SÁNCHEZ, A gustín, Ética pública y buen gobierno.
Regenerando la democracia y luchando contra la corrupción desde el servicio público, Madrid: Tecnos,
2016, p. 238.
6
Muestra de ello es el caso de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.
7
PONCE SOLÉ, J uli, “La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen
gobierno y a una buena administración en el ámbito local (con referencias al Proyecto de Ley de
GUTIERREZ, Elena. “Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public
compliance como herramienta de prevención de riesgos penales”.
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suma relevancia. Se trata de distinguir en atención al sujeto que promueve o ejecuta la
corrupción. Este criterio permite dejar patente la diferencia esencial entre la corrupción
política y la administrativa. En la primera, están implicados políticos, sean electos o
nombrados por razones de confianza y, la segunda, está conformada por funcionarios o
empleados públicos, seleccionados, en principio, por criterios basados en la
meritocracia y estabilidad en el puesto. Este concepto abierto de corrupción permite, a
su vez, abrir una doble vertiente de la corrupción, al existir una corrupción punible por
el Derecho Penal y una corrupción sancionable desde el Derecho Administrativo. Para
Nieto García la corrupción pública empieza cuando el poder, que ha sido entregado por
el Estado a una persona a título de administrador público, “no se utiliza correctamente al
desviarse de su ejercicio, defraudando la confianza de sus mandantes, para obtener un
enriquecimiento personal”
8
. La corrupción pública también ha sido definida desde una
triple dimensión: como una quiebra de las normas legales −concepción jurídica− o de
las normas éticas no escritas −concepción ética−, pero con apoyo social generalizado
−concepción sociológica− relativas a cómo se debe ejercer el servicio público, “para
proporcionar servicios o beneficios a ciertos grupos o ciudadanos de forma oculta, con
ganancia directa o indirecta, en mente”
9
.
Las categorías ligadas a la corrupción son tan sutiles que existe una línea divisoria muy
fina entre el denominado engrasamiento y el clima de corrupción
10
. En el
engrasamiento, el corruptor realiza cualquier tipo de acto para ganarse la confianza del
empleado público a cambio de una contraprestación ligada a su cargo o función. En el
clima de corrupción la diferencia estriba en que el corruptor no tiene en mente un
concreto comportamiento futuro del empleado público, sino que se entrega o se realiza
algo sin esperar una contraprestación específica. El ejemplo más ilustrativo del clima de
corrupción es aquel en el que se hacen regalos o se conceden ventajas a empleados
públicos que tratan de fomentar buenas relaciones personales e incluso su disponibilidad
de cara al futuro. El propósito de tales esfuerzos por ganar la simpatía y buena voluntad
de empleados públicos y privados se dirige a crear un clima interpersonal que pueda
tener efectos positivos en relación con sus decisiones. Se espera en el futuro alguna
decisión favorable, algún comportamiento especial del empleado o la obtención de
alguna ventaja desleal, pero no se tiene en mente un acto concreto del cargo. ¿Es esto ya
corrupción pública?
Los delitos de corrupción pública no aparecen delimitados dentro del Código Penal
español
11
, sino que se configuran como aquellos tipos que poseen determinadas notas
transparencia, acceso a la informa ción pública y buen gobierno)”, Anuario del Gobierno Local, nº1
(2012), pp. 93-140, p. 100.
8
NIETO GARCÍA, Alejandro, Corrupción en la España democrática, cit. nota nº4, p. 7.
9
KJELLBERG, Francesco, “Corruption as an analytical problem: some notes on research in Public
Corruption”, Indian Journal of Administrative Sciencie, nº3 (1992), pp. 195-221, p. 216.
10
Sobre esta distinción, se sigue l o apuntado por BLANCO C ORDERO, Isidoro, “Hospitalidad e
invitaciones a empleados públicos y privados: riesg o penal y cumplimiento normativo empresarial”, en
JAREÑO LEAL, Ángeles, y DOVAL PAIS, Antonio, Corrupción pública, prueba y delito: Cuestiones de
libertad e intimidad, Cizur Menor: Aranzadi, 2015, pp. 67-86, p. 72.
11
Si bien se contemplan los delitos de corrupción en los n egocios y, t ras la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo, dentro de éstos, los delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales del
art. 286 ter.
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