Guarda y cuidado y régimen de comunicación de los menores de edad en familias ensambladas, a favor de los padres/madres afines. Particular referencia al derecho cubano
| Autor | Iris María Méndez Trujillo |
| Cargo del Autor | Profesora Auxiliar del Departamento de Derecho Universidad de Matanzas (Cuba) |
| Páginas | 75-124 |
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GUARDAY CUIDADOY RÉGIMENDE COMUNICACIÓNDE LOSMENORESDE EDADEN FAMILIAS...
CAPÍTULO 2
GUARDA Y CUIDADO Y RÉGIMEN DE
COMUNICACIÓN DE LOS MENORES DE EDAD
EN FAMILIAS ENSAMBLADAS, A FAVOR DE
LOS PADRES/MADRES AFINES. PARTICULAR
REFERENCIA AL DERECHO CUBANO
En este ca pítulo se analiza el desarrollo doctrinal, lega l y jurisprudencial de la
guarda y cuidado de los menores de edad desde el Derecho comparado.
Con tal fin, en la primera parte del capítulo se realiza un análisis sobre los
presupuestos que facilitan la concesión de la guarda y cuidado a favor del padre/
madre afín, su alcance y los límites de su ejercicio, mientras que en la segunda parte
se exa mina el derecho de relación del menor en el ma rco de la parentalidad afín,
ambas pr opuestas razonadas sobre las bases teórico-jurídicas de protección de las
relaciones socioa fectivas surgidas en el ensamble cubano y la aplicación del princi-
pio del interés superio r del ni ño, todo l o cu al c onduce a canalizar el logro del
objetivo general y el tercer objetivo específico que se ha planteado en el presen te
informe de investigación.
2.1. Criterios doctrinales, legales y jurisprudenciales en torno a la determinación
de la guarda y cuidado y el régimen de comunicación
La guarda y cuidado, tal como la concibe VELAZCO MUGARR A, «es la función más
dinámica, especialmente cuando los progenitores no viven juntos. Esta función está
íntimamente relacionada con otras funciones de la esfera personal de la patria po-
testad, tales como la educación, la forma ción integral, el derecho de corrección y la
comunicación de los menores con el progenitor no guardador». 1
Comprende todos a quellos aspectos derivados del quehacer diario, es decir,
alimentación, cuidado inmediato, establecimiento de normas de disciplina, trans-
misión de valores, apoy o sentimental, estudio, extremos que imponen la conviven-
cia con el menor de edad para lograr su cumplimiento; de ahí que, al decir de
1Vid. VELAZCO MUGARRA, Mi riam, La guarda y cuidado de los menores suj etos a la patria potestad,
Ediciones ONBC, La Habana, 2008, p. 151. En este sentido, es meritorio señalar que en la
actualidad la corrección no se asume como derecho de los padres, sino como un deber de
acompañamiento, establecimiento de límites y formación de conducta.
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IRIS MARÍA MÉNDEZ TRUJILLO
BERMÚDEZ BALLESTEROS, es quizás la más importante y trascendente en la vida presente
y futura de los menores,2 teniendo en cuenta que el niño es una persona en conti-
nuo desa rrollo, que poco a poco va forjando su propia identidad. 3
GARCÍA PASTOR ha considerado la guarda y custodia como «el conjunto de fun-
ciones parentales que requieren el contacto constante entre el adulto y el niño»; 4
mientras que UREÑA CARAZO cons idera que la guarda y custodia suel e confundirse en
su ejercicio con la patria potesta d5 y cobra especial relieve en los supuestos de
separación y divorcio.6
Para CAMPO IZQUIERDO es «un derecho-deber integrante de la patria potestad,
que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las
decisiones del día a día. Cualquier otra decisi ón importante que afecte el desarrollo
integral del menor, constituye par te de la patria potestad».7
2Vid. BERMÚDEZ BALLESTEROS, María del Sagrario, «Criterios para la atribución y modificación
de la guarda y custodia de los hijos en la práctica civil», en Aranzadi Civil, no. 2, 2001, p.
1160.
3Vid. RIVER O HERNÁNDEZ, Fra ncisco, El interés del m enor, Edit orial Dykins on, Madrid, 2000,
p. 111 .
4Vid. GARCÍA PASTOR, Milagros, La situación jurídica de los hijos cuyos padres no conviven: aspectos
personales, 1a edición, Editorial McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 74.
5Para AGUILERA RODERO existe una e strecha conexión entre el deber de velar por los hijos,
ejerciendo la patria potestad y la guarda, que no debe llevar a la errónea conclusión de
afirmar que so n equival entes ( vid. AGUILERA RODERO, Juan, «Análisis sobre el contenid o
personal de la patria potestad en el progenitor», en Actualidad C ivil, no. 12, tomo 1, 2008,
p. 1231); mientras que GE TE-ALONSO Y CALERA considera que velar es cuidar o vi gilar para
asegurar el crecimiento del menor [vid. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, «Protec-
ción del menor, consentimiento en el á mbito d e las convenci ones san itarias y lib ertad
ideológica (a propó sito de la STS, sala de lo penal de 27 de junio de 1997)», en Notaría , no.
11-12, novi embre 1998]. Si n embargo,RIVERO HERNÁNDEZ sostiene que supone atender dili-
gente y adecuadamen te a su persona, su s alud física y p síquica y su equi librio afecti vo
II, Editor ial Bosch, Barcelo na, 2 000, p. 1096). Nada de ello contrad ice el c riterio que
sostiene AGUILERA RODERO cuando plantea que el progenitor no custodio también asume el
deber de velar por los hijos cuando asume la observancia de tres obligacio nes esenciales: la
vigilancia del derecho y el desenvolvimiento del menor, pa ra conocer y atender en cada
momento las necesidades que el mismo requiera y que incluye también comprobar que el
progenitor custodi o cumpla correctamente con sus funciones, cooperar con el progenitor
custodio en el cuidado y desarrollo del menor, asumiendo sus obligaciones y, por último,
informando al progenitor custodio y recabando información del mismo sobre los aconte-
cimientos importantes que afecten al menor (vid. AG UILERA RODERO, Juan, «El progenitor no
custodio ante el ejercicio de la patria potestad», en R evista La Ley, no. 7826, 2012, p. 15).
Todo ello obliga a coincidir con la pro fesora NAVAS NAVARRO cuando afirma que si el
contenido de la patria potestad sigue existiendo para ambos padres, a pesar de la crisis
matrimonial, quiere ello decir que el ejercicio de la patria potestad, que era conjunto antes
de la cris is matri monial, sigue si éndolo durante y después de esta, cuando l a relac ión
conyugal o convivencial se haya extinguido (vid . NAVAS NAVARRO, Susana, «Menores, guar-
da compartida y plan de parentalidad (especial referencia al Derecho catalán)» , en R evista
de Derecho de Familia, no. 54, 2 012, p. 3).
6Vid. UREÑA CARAZO, Belén, «Hacia una corresponsabilidad parental. La superación de la
distinción de la patria potestad y la guarda y custodia», en Revista de Derech o de Familia,
no. 69, septiem bre-diciembre 2015, p. 57.
7Vid. CAMPO I ZQUIERDO, Ángel Luis, «Guarda y custodia compartida», diario La Ley, 29 de
junio de 2009, Año XXX, no. 7206 , p. 23.
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En esa misma línea, MORERA VILLAR afirma que «la guarda y custod ia es el
cuidado cotidiano del menor, la atención diaria de los niños en todos sus aspectos,
llevarlos y recogerlos del colegio , as istir a la s tutor ías y rea lizar el seguimiento
escolar necesario, hacer los deberes. En definitiva: cuidar y custodiar a los menores
en todos aquellos aspectos ordinarios de su vida».8
La doctrina recoge también como sinónimo de la función de guarda y cuidado
las terminologías de «guarda y custodia» y «tenencia», al considerar que estos voca-
blos tienen un significado similar y que vienen referidos al cuidado, atención dia-
ria, educación y formación integral de los hijos,9 por lo cual que se usan indistinta-
mente, pero con la precisión de que, de una u otra forma, esta función deviene del
ejercicio de la patria potestad que ostentan los progen itores.10
No obstante, en los últimos años, y de manera excepcional, se ha concedido
esta función a favor de tercera persona, atendiendo a la aplica ción del principio del
interés superior del ni ño.11
8Vid. MORERA VILLAR, Beatri z, «Gu arda y custodi a com partida impuesta», en Actual idad
Jurídica Iberoamericana, no. 9, agosto 2018, p. 423.
9Vid. RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe, «La guarda y custodia de los hijos», en Revista de Derecho
Privado y Const itución, n o. 15, enero-diciembre 2001, p. 28 2; mientras que ECHARTE FELIÚ
considera la guarda y custodia como sinónimos, cuando afirma que la guarda o cuidado
«no es más que la convivencia física habitual con el menor», perteneciendo siempre a
ambos progenitores el deber d e tener a sus hijos en su compa ñía, sin perjuicio de que el no
guardador los tenga durante menos tiempo que el que convive habitualmente c on ellos
(vid. ECHARTE FELIÚ, Ana María, Patria potestad en situaciones de crisis matrimoniales, Editorial
Comares, Granada 2000, p. 64). En igual sentido, es digno de resaltar el criterio de VIÑAS
MAESTRE Dolores, «Med idas rel ativas a lo s hijo s meno res en caso de ruptura. Especial
referencia a la guarda», en R evista para el Análisis del Derecho,In Dret 3/2012, Barcelona,
2012, p. 8 y LÓPEZ AZCONA, Aurora, «El tratamiento en derecho español de la custodia de
los hijos menores en las crisis de pareja: la novedosa opció n del legislador aragonés por la
custodia compartida», en Revista Boliviana de Derecho, no. 19, enero 2015, p. 15.
10 En Sentenc ia no. 87 de 15 de diciembre de 2 009, de la Sala Segunda de lo Civil y de lo
Admini strativo del Tribu nal Provincia l de La Haba na, s e di spuso que «[…] la patri a
potestad no es más que aquella institución del Derecho de Familia deriv ada de la filiación que hace
referencia a todo un conjunto d e deberes relativos a la debida protección, manutención y educación
de acuerdo a las normas sociales que rigen nuestra sociedad que recaen sobre ambos progenitores con
relación a la persona y bienes de sus hijos menores de edad debido a su carencia de plena capacidad
jurídica para dirigir su conducta, tomar decisiones sobre sus asuntos y administrar debi damente sus
bienes, dere chos y a cciones». En Sen tencia dictad a por el TSP de Cuba, en fecha 31 de
diciembre de 2003, la Sala de lo Civ il y de lo Admini strativo dispuso el rechazo de la
guarda y cuidado a favor de la abuela materna, atendiendo a que «la g uarda y cuidado de
los hijos menores deviene d el ejercicio de la patria potestad, y por tanto corresponde a los padres» .
El propio órgano judicial, en fecha 30 de diciembre de 2005, dictó la Sentencia no. 862, en
la que declaró con lugar el recurso de casación establecido, alegando que: «[…] el tribunal
de primera instancia confirió indebidamente la guarda y cuidado de la menor de edad a quien no es
su padre, habida cuenta que la guarda y cuidado forma parte dela patria potestad que comprende
únicamente a los pa dres, de ahí que no puede conferirse a persona diferente a estos». Sentencias
disponibles en Boletines del Tribunal Supremo P opular de los años 2009, 2003 y 2005,
respectivamen te, pp. 165; 115 y 201.
11 Resoluciones judiciales del TSE confirman estos argumentos. Vid. Sentencia del TSE no.
3154, de fecha 14 de septiembre de 2018,queconsideró como precedente para resolver este
caso lo dispuesto en la Sentencia 679/2013, de 20 de noviembre, q ue entre sus argumentos
expone que «[…] atribuye la g uarda y custodia de una niña a quien imp ugnó la paternidad […]
y en tal sentido valora en este caso que la menor, en definitiva, ha tenido, y si gue teniendo, un
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