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Gobiernos corporativos y deberes de los administradores de las sociedades anónimas: cuestiones actuales (desde la Ley Nº 20.382) y reformas pendientes

AutorEduardo Jequier Lehuedé
Páginas173-205
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VÁSQUEZ: GOBIERNOS CORPORATIVOS Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES…CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA (U. DE LOS ANDES) Nº22, 2012, pp. 173-205
GOBIERNOS CORPORATIVOS Y DEBERES DE
LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES
ANÓNIMAS: CUESTIONES ACTUALES (DESDE LA
LEY Nº20.382) Y REFORMAS PENDIENTES
maría fernanda vásquez Palma
Doctora en Derecho Universidad Complutense de Madrid
Magíster en Derecho Universidad Complutense de Madrid
Directora Departamento de Derecho Civil, Comercial y
Ciencias del Derecho
Universidad de Talca
Profesora de Derecho Comercial
Universidad de Talca
i. introducción
La Ley Nº20.382, que introduce perfeccionamientos a la normativa que
regula los gobiernos corporativos de las empresas
1
, modificó recientemente
las leyes: Nº18.046, sobre sociedades anónimas (LSA); Nº18.045, sobre
mercado de valores (LMV); y el Código de Comercio (CCo.). Uno de los
aspectos más relevantes de esta reforma dice relación con la administra-
ción de las sociedades anónimas.
Situado en este contexto, el presente trabajo se centra principalmente
en el análisis de las relaciones entre gobierno corporativo y administración
societaria, examinando el impacto que las recomendaciones y principios
de buen gobierno corporativo, emanadas de la OCDE, han provocado
en la legislación chilena del Derecho de sociedades, en particular, en la
administración de las mismas. Reconociendo a priori la amplitud del tema
que nos preocupa, nos centraremos básicamente en dos hilos conducto-
res: los gobiernos corporativos y su inspiración en materia de sociedades
anónimas o cotizadas, y la administración de estas últimas, vista desde
la óptica de los deberes y responsabilidades. La relevancia de ello es
* Doctora y Magíster en Derecho, Universidad Complutense de Madrid, España (s.c.l. por
unanimidad) Profesora Derecho comercial y Directora Departamento de Derecho Civil,
Comercial y Ciencias del Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de
Talca. E mail: mfvasquez@utalca.cl
1
Publicada en el Diario Oficial el 20 de octubre de 2009. Disponible en: http://www.leychile.
cl/Navegar?idNorma=1007297
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CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA
crucial, toda vez que un conocimiento adecuado de lo anterior, posibilita
incrementar la seguridad y la confianza en la actividad empresarial y de
las inversiones en general.
El objeto concreto es advertir, a partir de las líneas dibujadas pre-
viamente, el estado actual de esta regulación y las posibles falencias
de aquél, sugiriendo de paso un camino para su optimización. En este
sentido, el trabajo que se presenta se hace cargo de revisar la temática
de la administración societaria desde una óptica original, en tanto el
análisis se efectúa a partir de los cambios introducidos recientemente y
las variables orientadoras de esta regulación que aún no han sido asu-
midas por el legislador. Se añade a ello una preocupación adicional en
delimitar adecuadamente cada uno de estos deberes. En atención a las
prudentes líneas de extensión permitidas en este trabajo, advertimos que
no trataremos aquí las cuestiones relativas al sistema de responsabilidad
particular de los administradores, tema que dejamos esbozado para otra
oportunidad, dada su especial profundidad e importancia.
A partir del análisis jurídico que aquí se realizará, vislumbraremos que
las obligaciones de los directores no se presentan en términos claros en
la legislación chilena, por el contrario, ellas se encuentran desperdigadas
en el texto normativo sin una especial lógica, a lo que debemos añadir
que tal elenco se encuentra incompleto si pensamos en satisfacer los es-
tándares internacionales. De este modo, si bien se ha avanzado en varios
sentidos, no podemos sostener que en este ámbito está todo subsanado,
muy por el contrario, en nuestra opinión aún existen vacíos y normas
que deben perfeccionarse en el futuro, de manera que el presente artí-
culo tiene una intencionalidad declarada en torno a constatar cuáles son
estas zonas grises.
En cuanto a la estructura del presente artículo, partiremos por delimitar
nociones básicas de gobierno corporativo y sus principios inspiradores;
nos detendremos en las reformas introducidas bajo la Ley Nº20.382; para
luego revisar detalladamente el elenco de deberes y responsabilidades que
existe en la legislación chilena, develando en este camino, las situaciones
que deben mejorarse. Finalizaremos con algunas conclusiones.
ii. la concePción de los gobiernos corPorativos Por Parte de la ocde y su
inFluencia en la normativa chilena
1. ROL E IMPORTANCIA DE LOS GOBIERNOS CORPORATIVOS EN EL
DERECHO SOCIETARIO
Desde que a finales de 1992 se hiciera público en el Reino Unido el
ya histórico “Informe Cadbury” (Informe Comité sobre los aspectos finan-
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VÁSQUEZ: GOBIERNOS CORPORATIVOS Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES…
cieros del Gobierno corporativo)2, la problemática del “Buen Gobierno”3
de las sociedades se ha convertido en uno de los temas más relevantes
del moderno Derecho de Sociedades4. Esto se debe seguramente a la
constatación creciente de que la concentración de poder en el ámbito de
la administración societaria está necesitada de control y de límites, debido
a la aparición de sucesos financieros de elevada repercusión que han
puesto de manifiesto la vulnerabilidad de mecanismos tradicionales de
supervisión, a lo que se suma una pérdida de confianza en la eficacia de
los modelos conocidos. Lo anterior ha desatado una singular “cruzada” para
restaurar la transparencia en el gobierno de esos centros, principalmente
en las sociedades cotizadas. En la mayoría de los países preocupados de
mejorar sus mercados de valores y Derecho societario, se han elaborado
Informes de Gobierno corporativo con diversas técnicas y alcances, que
incluso han mejorado en algunos aspectos los iniciales5.
2 Desde los orígenes de la Verenigde Oostindische Compagnie holandesa (Compañía de las
Indias Orientales) en 1602, el debate sobre el gobierno corporativo en Europa se ha cen-
trado en los “sistemas de control efectivo de la gerencia de una empresa”. Uno de los hitos
más relevantes ha sido el movimiento de la codificación. El inicio de éste puede situarse
en 1992 con la publicación en Londres del Informe del Comité de aspectos financieros del
gobierno corporativo. Este informe conocido como Caldbury (nombre del Pdte. del Comité)
fue el primero de una serie y está actualmente consolidado en el Código combinado que
se emitió como anexo a las Reglas de la cotización en sus distintas versiones desde 2003.
3 Dado que no existe un concepto unívoco sobre gobierno corporativo, aquél dependerá
de la perspectiva que se utilice a estos efectos. Esto da lugar a dos modelos de gobierno
corporativo, por un lado, los legalistas que ven a la empresa como un conjunto de contratos
con el propósito exclusivo de servir a sus accionistas y, por el otro, el comunitarista que
considera a la empresa como una entidad legal independiente con una responsabilidad
más amplia. M. Sava B.
thomas
, “Gobierno corporativo en los Estados Unidos a comienzos
del siglo XXI y su posición en el ámbito global”, Rev. Chilena de Derecho, Vol. Nº29 Nº3,
pp.661-671 (2002). En EE.UU. el término se refiere, en general, a la relación que existe
entre los ejecutivos que manejan una empresa pública, su directorio y sus accionistas. Véase:
Jonh H.
F
arrar
, “The New Financial Architecture and Effective Corporate Governance”,
The International Lawyer, Vol. 33, Nº4, 1999, pp.927-954; Robert W.
hamilton
“Corporate
Governance in America 1950-2000: Major Changes but Uncertain Benefits”, The Journal of
Corporate Law, 2000, pp.349-373.
4 Se trata de una materia que depende de muchos factores, no sólo de la cualidad e integri-
dad de los miembros del Consejo de Administración y la determinación de sus deberes de
diligencia y fidelidad, sino también del tamaño adecuado del órgano y de su organización,
sus respectivos comités (sus nombramientos, remuneraciones y auditoría); buen funcio-
namiento de los canales comunicacionales; de la estrecha colaboración con los auditores
de cuentas; además de muchas otras circunstancias. De este modo, no existe una solución
única o ideal porque el derecho de sociedades se desarrolla de una forma diferente en cada
sistema (path dependence). Véase en detalle la excelente obra de Santiago
hierro anibarro
(Coord.), Estudios de Derecho de Sociedades y del Mercado de valores, Libro homenaje a
Klaus J. Hopt., Marcial Pons, Madrid, 2010.
5 En España por ejemplo, es el caso del Informe Olivencia (Comisión especial para el estudio
de un Código ético de los Consejos de Administración de las sociedades: el gobierno de
las sociedades cotizadas), hecho público en 1998. Luego le sucedió el Informe Alabama
(Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y
sociedades cotizadas), de 2003. Recientemente, el Grupo especial de trabajo constituido
en el seno de la CNMV para armonizar y actualizar las recomendaciones de los Informes
Olivencia y Aldana, ha elaborado el denominado Código Unificado de Buen Gobierno
(CUBG) que se hizo público en mayo de 2006, acompañado de un conjunto de definiciones

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