Garantía y afirmación (reforzamiento) de las obligaciones. Créditos documentados
| Autor | Karl Larenz |
| Cargo del Autor | Catedrático Emérito de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 627-668 |
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DERECHO DE OBLIGACIONES (Obra Completa)
CAPÍTULO V
GARANTÍA Y AFIRMACIÓN
(REFORZAMIENTO) DE LAS OBLIGACIONES.
CRÉDITOS DOCUMENTADOS
§ 58. La fia nza
BAUER-MENGELBERG:Bürgsch aft, Schuld übernahme und Garantievert rag, 19 30;
BRAUN-MELCHIOR:Ge setzlicher Rechtsübergang und Ausgle ich bei meherfacher
Drittsicherung, «ArchZivPr», 132, 175; KANKA:Die Mitbürgschaft, « JherJb». 87,
123; KHEMER:Die Mitbürgschaft, 3902;WESTERKAMP:Bürgschaft und Schuldbeitritt,
1908.
I.La obligación del fiador
En la Introducción de este Tratado (vol. I. p. 31 y ss.) se dijo que frente al
acreedor de un crédito «responde» la totalidad del patrimo nio del deudor como
objeto susceptible de ejecución forzosa, pero que la seguridad que de esta forma se
concede al acreed or e s pr oblemática porque solo respon de e l pa trimonio en su
existencia cam biante y porque otros acreedore s t ienen la misma posibilidad de
ejecución o intervención. El a creedor puede reforzar su garantía constituyendo un
derecho real de realiza ción de valor sobre determinados objetos patrimoniales —p.
ej., un derecho de prenda, una hipoteca o una garantía sobre el dominio—. Otra
posibilidad consiste en vincular no a un solo deudor, sino a varios, de los cuales
cada uno responde con su patrimonio respectivo. Lo cual puede obtenerse obligán -
dose desde un principio como deudores solidarios a realizar la misma prestación
(vol. I, p. 500); y, también, «añadiendo» en la misma relación de deuda al deudor
primitivo, otro (vol. I. p. 483 ). La forma más usual de aseguramiento (personal, en
oposición al real) de una deuda a través de la obligación de otra persona es la
aceptación de una fianza.
Mediante el contrato de fianza se obliga el fiado r frente al acreedor de un
tercero «a respond er del cumplimiento de la obligación de ese tercero» (§ 765, p.
I)(*). Por lo tanto, el fiador no asume como propia la obligación del deudor princi-
pal, solo se obliga a pagar al acreedor en virtud del c rédito q ue tien e contr a él
decidor pr incipal. El acreedor puede dirigirse contra el fiador en lugar del deudor
principal si este último no cumple puntualmente su obligación. El fiador no solo
(*) «Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste»
(art. 1.8 22, p. I, del C. c. español). (N. delT.).
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KARL LARENZ
responde con su patrimonio, sino que ta mbién es deudor; pero este débito es el
mismo del crédito contra el deudor principal. De ahí que la obligación de fianza
presuponga si empre la deuda de otra persona, el «deudor principal», sin la cual la
fianza no puede nacer. No es necesario que la obligación principal exista y a en el
momento de la aceptación de la fia nza; ésta puede también constituirse por obliga-
ciones condicionales o futuras (§ 765, p. II) en cuyo caso será al pronto «provisional-
mente i neficaz», produciendo sus efectos cuando la obligación pri ncipal nazca (**).
Por el h echo de que el fiador s olo promete responder por la obliga ción del
deudor principal y su obligación ha de a tenerse en cuanto a su contenido a la
del deudor principal, se diferencia la fianza tanto de la accesión de deuda (vol.
I, p. 483) como del contrato de garantía independiente, mediante el cual el
garante promete responder de un determinado resultado económico, p. ej., de
la no realización de cierto riesgo o pérdida. Si una per sona garantiza a otra la
realización de un cobro que la segunda puede exigir de un tercero, la finali-
dad económica de este encargo se aproxima a la de una fianza. La di ferencia
radica en que el garante pro mete conseguir el resultado, precisamente la rea-
lización de un cobro, independientemente d e la obliga ción del tercero. Puede
ser muy dudoso en cada caso concreto cuándo se da o no ese supuesto (1). Tal
vez pueda decirse que la voluntad del fiador es. en primer lugar, interceder
por el deudor principal y,por lo tanto, en ningún caso obligarse a más que
éste, mientras que el garante casi siempre tendrá un interés propio en propor-
cionar segu ridades al acreedor, y por ell o s e ob ligará a la prestación con
independencia de la obligación del deudor principal. En la duda se admitirá
preferentemente la fianza(2).
La obligación del fiador tan to en su orig en como en su contenido y subsisten-
cia depende de la del deudor principal; frente a ésta es «accesoria» (*). Es determinan-
te la obligación principa l e n su «es tado respectivo» (§ 767. p. I). De ahí que la
obligación de fianza se extinga si se extingue la obligación principal y queda redu-
cida si esta última disminuye en virtud de cumplimiento o condonación parciales o
por imposibilidad parcial de la que no sea r esponsable el deudor(**). Por otro lado,
aumenta si la obligación del deudor principal se ve agravada por tener que satisfa-
cer indemnización de daños, p. ej., a causa de mora o de infr acción «positiva » de
contrato. Por el con trario «no aumenta cuando después de contraída la fia nza el
deudor pr incipal concierta un negocio jurídico» (§ 767. p. I. inc. 3). En otro caso el
deudor principal podría imponer al fiador una obligación sin intervención del mis-
mo, como p. ej., cuando consiente una alteración o modificación que aumenta su
propia obligación. Como el fiador no está obligado a permitir que tales pactos le
perjudiquen, a no ser que haya dado su consentimiento, su obligación se regirá, aun
después, a tenor del contenido primitivo de la obliga ción(***).
(**) En este caso nuestro C. c. dice (art. 1.825) que no se podrá reclamar contra el fiador hasta
que la deuda sea líquida. (N. delT.).
(1) Cfr. R.GZ, 90, 417; BGH, LIND.-MÖHR, 1, al § 765; de la literatura; BAUER-MENGELBERG, 26 ss.;
ENN.-L., 781 ; ERMAN, al § 765.
(2) Así también la jurisprudencia; criterio importante, porque solo la fianza y no el contrato
de garantía requiere la forma del S 766. Cfr.LIND-MÖRH, 1, al § 765.
(*) Así se deduce del art. 1.826 de nuestro C. c. (N. delT.).
(**) Cfr. art. 1.847 del C. c. español. (N. delT.).
(***) En nuestro C. c., como se deduce del art. 1.851., esos pactos pueden ex tinguir la fianza.
(N. delT.).
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DERECHO DE OBLIGACIONES (Obra Completa)
Por coincidir fundamentalmen te la obligac ión del fiador con la del deudor
principal, el fiador puede uti lizar co ntra el acreedor las mismas recepciones (de-
rechos a negar la prestación ) que correspondan al deudor principal, p. ej ., la ex-
cepción de prescrip ción, la basada en el der echo de retención, l a de aplazamiento
o prórro ga (posterior mente concedi da). El fiador n o necesita espe rar a que el
deudor principal ejercite tales excepciones, sino que él puede oponerlas frente a
su obligación derivada de la fianza (§ 76 8) aun que el deudor principal haya re-
nunciado a ejercitarlas.
Hay que distinguir las excepciones que corresponden al deudor principal de
los derechos da configuración o modificación, mediante cuyo ejercicio puede que-
dar extinguida, reducida o liquidada su obligación en forma distinta que por su
cumplimiento. Estos derechos de modificación o transformación son personalísimos,
por lo cual el fiador no pu ede ejercitarlos en luga r del deudor principal (*). Sin
embargo, en un caso concede la ley a l fiador el derecho de impugnación pertene-
ciente al deudor principal, en ta nto este derecho consista en una excepción dilatoria
(§ 770. p. I). Lo mismo rige para cuando el acreedor pueda s er satisfecho por com-
pensación de mi crédito que contra él tenga el deudor principal (§ 770 II). Se dispo-
ne la aplicación analógica para el caso en que el deudor principal pueda alegar la
compensación, así como cuando le competa el derecho de exigir redhibición o re-
ducción del precio(3). Si este último no es también un derecho d e configuración, al
menos sus efectos son muy parecidos a los de ese derecho.
La dependencia de la oblig ación de fianza respecto de la deuda princip al
subsiste hasta allí donde lo exija la finalidad de garantía propia de la fianza. Esta
debe pr oporcionar al acreedor una seguridad de cobro para el caso de insolvencia
del deudor. Por ello la fianza subsiste, aunque la deuda principal se extinga por una
transacción obligatoria que tenga lugar en el procedimiento de concurso o median-
te una compensación obligatoria para evitar el concurso (KO § 193, Ley de transac-
ción § 82, p. II)(**). Por las mismas razones no puede el fiador después de la muerte
del deudor principal acogerse a la responsabilidad limitada del heredero o invocar-
la (§ 76 8, p. I, inc. 2). Es dudosa y muy discutida la cuestión de si estas restricciones
de la obligación principal basada s en la ley y que tienen lugar en consideración a
una reducción de la solencia d el deudor favorecen o no al fiador (*). El RG ha contes-
tado afirmativamente cuando se tra ta de la obligación de prestar alimentos cuya
existencia y cuantía depende, según los §§ l.360 y 1.603; de la capacid ad de pago del
obligado; por el contrario, ha negado una más amplia exoneración fundada en el §
242(4). También el BGH ha admitido la reducción o aplazamien to de un crédito en el
procedimiento de ayuda contractual(5). ESSER(6) opina que «las facilidades concedidas
(*) En el C. c. español, cfr. arts. 1.853. en el mismo sentido. (N. delT.).
(3) Igualmente 770 s.; ESSER, 3 53; OERTMANN, 4b, al § 770; PALANDT, 4, al § 770; en otro sentido
LEONHARD, B, 3 21.
(**) Respecto del caso de transacción, cfr. art. 1.835 de nuestro C. c. (N. del T.).
(*) En caso de concurso o quiebra, en nuestro Derecho el fiador se ve perjudicado por no poder
utilizar el derecho de excusión (art. 1.831, número 3 °, del C. c. ); aunque antes de haber
pagado puede proceder contra el deudor en el mismo caso (art. 1.843, núm, 3.°). (N. delT.).
(4) RGZ, 163, 98. Pero las partes pueden establecer pactos diferentes en el caso concreto, sin
que por ello se ponga en duda la naturaleza jurídica del contrato como fianza;LIND.-MÖHR,
2, al § 767.
(5) BGHZ, 6, 387.
(6) ESSER, 352.
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