Fundamento del dolo y ley penal: una aproximación crítica a las concepciones cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano
| Autor | Juan Sotomayor |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal de la Universidad EAFIT. Medellín, Colombia |
| Páginas | 675-703 |
SOTOMAYOR, Juan. “Fundamento del dolo y ley penal: una aproximación crítica a las
concepciones cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano”.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 10, pp. 675-703.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A10.pdf]
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Fundamento del dolo y ley penal: una aproximación crítica a las concepciones
cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano
Basis of intent and criminal law: a critical approach to the cognitive/normative
conceptions of intent, regarding the Colombian case
Prof. Dr. Juan Oberto Sotomayor Acosta
Profesor de Derecho Penal de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia)
jsotoma@eafit.edu.co
Resumen
La justicia penal, en los últimos años, ha pasado de ser un mecanismo de protección de
bienes jurídicos para convertirse en el primer e imprescindible medio de promoción de la
seguridad. En este contexto, las garantías penales, entendidas como límites y presupuestos
de legitimidad de la intervención penal, se debilitan y se convierten en obstáculos que
deben ser removidos. Lo anterior ha venido acompañado de la normativización absoluta de
las reglas tradicionales de atribución de responsabilidad penal, producto de una dogmática
cada día más desvinculada del derecho positivo. Un buen ejemplo de lo anterior lo
constituyen las transformaciones que ha sufrido el concepto de dolo en la dogmática penal,
y su repercusión en las decisiones judiciales. El presente trabajo da cuenta de dicho
fenómeno, a partir del análisis del marco legal y doctrinal de la delimitación del dolo, el
fundamento de su punición, y la crítica a las teorías que proponen una conceptualización
normativa del dolo como mera atribución.
Palabras clave: Dolo, dolo eventual, culpa, dogmática penal
Abstract
Criminal justice, in the last years, has turned into the first and essential way of promoting
security, to the detriment of its function of protecting legal interests. In this context,
criminal guarantees weaken and turn into obstacles that must be removed. Also, an absolute
normativization of the traditional rules of attribution of criminal responsibility has taken
place, resulting from a criminal law doctrine progressively detached from statutory law. As
example an example of this there are dogmatic transformations of the concept of intention
and its repercussion in judicial decisions. This paper explains the above mentioned
phenomenon, from the analysis of the legal and doctrinal frame of the delimitation of
Este ar tículo es producto de la participación del autor como coin vestigador en el proyecto de investigación
“Las garantías penales como límite y guía en la solución de problemas penales complejos: la necesidad d e
evitar atajo s”, dirigido por el profesor Miguel Díaz y García-Conlledo (Universidad de León, España), con
financiación del Ministerio de Economía y Competitividad, código DER2013-47511-R, de España; y de la
Universidad Eafit, código 621 – 000008, en Colombia.
SOTOMAYOR, Juan. “Fundamento del dolo y ley penal: una aproximación crítica a las
concepciones cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano”.
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intent, the foundation of its punishment, and the criticism of theories that propose a
normative conceptualization of intention as mere attribution.
Key words: Intention (intent), recklessness (willful blindness), criminal negligence,
criminal law doctrine.
1. Seguridad, “convicciones sociales” y concepto de dolo.
En los últimos años se ha evidenciado una transformación de las funciones tradicionales de
la justicia penal, que de medio de prevención o reacción frente a daños tiende a convertirse
en instrumento de una política de seguridad, mediante el cual se pretende mantener o
incrementar la seguridad subjetiva1. En este contexto el derecho penal, en tanto orientado
no a la mejora de las condiciones materiales de seguridad de las personas (protección de
bienes jurídicos) sino a la promoción de seguridad, tiende no a su limitación sino a su
expansión, pues las demandas de seguridad son ilimitadas y antes que disminuir, aumentan
en sociedades conflictuales como lo son en particular las latinoamericanas, en las que un
porcentaje importante de sus miembros aún no encuentra satisfechas sus necesidades más
elementales. Así entendida, la pena deja de ser el último y amargo recurso en procura de
protección de las condiciones básicas de existencia, para convertirse en el primer e
imprescindible medio de generación de seguridad.
Lo anterior podría explicar por lo menos una parte del punitivismo reinante en la
actualidad2, pues se promueve la idea de que tal seguridad sólo es posible mediante el
recurso a la pena, lo cual origina crecientes demandas de intervención penal por parte de
algunos sectores sociales y políticos, pero sobre todo de los medios de comunicación,
muchas de las cuales culminan en leyes penales que crean nuevos delitos o incrementan las
penas de los ya existentes3. Y claro, como las demandas se encaminan no sólo a la
obtención de más penas sino a que se impongan más fácilmente, las garantías penales
devienen ya no presupuestos de legitimidad de la intervención penal estatal, sino obstáculos
1 Sobre el particular, entre otros, HASSEMER, Winfried, “Viejo y nuevo derecho penal”, trad. MUÑOZ
CONDE, Francisco y DÍAZ PITA, María del Mar, e n: EL MISMO, P ersona, mundo y responsabilida d. Bases
para una teoría de la imputación en derecho pena l, Bogotá: Temis, 1999, pp. 15 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,
Jesús María, La expansión del Der echo pena l. Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustria les, 2ª edición, Madrid: Civitas, 2001, pp. 32 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “El nuevo
modelo pe nal de la seguridad ciudadana”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , Nº 06-03
(2004), en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf [consultado el 05.07.16]; BRANDARIZ GARCÍA,
José Ángel, “La di fusión de lógicas actuariales y gerenciales en las políticas punitivas”, InDr et, 2 (2014), pp.
4 y ss.
2 En el caso colombiano el punitivismo actual no podría ser reducido a un solo factor, pues, en el mismo
confluyen diferentes disc ursos: la defensa social, la protección de los derechos humanos, la sociedad del
riesgo, etc.; sobre el particular, SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto, “El deterioro de la función de
garantía del derecho penal actual”, en: VELÁSQUEZ, Fernando, et. al., Der echo penal y cr ítica a l poder
punitivo del Esta do. Libro Homenaje a Nódier Agudelo Betancur, Bogotá: Universidad de los Andes, 2013,
pp. 274-282.
3 Véase SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto, “Las recientes reformas penales en Colombia: un ejemplo de
irracionalidad legislativa”, en: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GARCÍA PÉREZ, Octavio, La política
legislativa penal iberoamericana en el cambio de siglo. Una perspectiva compar ada (2000-2006), Buenos
Aires/Madrid: BdeF/Edisofer, 2008, pp. 75-118.
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