Las funciones materiales de la penalidad
| Autor | Massimo Pavarini |
| Cargo del Autor | Profesor ordinario de la Universidad de Bolonia |
| Páginas | 51-63 |
51
CASTIGAR AL ENEMIGO. CRIMINALIDAD,EXCLUSIÓN E INSEGURIDAD
III. LAS FUNCIONES MATERIALES DE LA PENALIDAD*
¿Todavía «pe na justa» contra «pena útil»?
Frente a la crisis del modelo correccional y de la ideol ogía de la prevención
social de la pena, surge en varios lugares y contextos la tentación de un retorno a la
pena «justa», es decir, no orientada ideológicamente1.
Tal vez no se justificaría hablar de la retórica del «merecimiento del ca stigo»
–atento a la pobreza filosófica de la reedición actual de las teorías neo-retribucionistas
(Eusebi 1989 ; Fiandaca 1991; Zanuso 2000)- si no fuera porque tras ella se esconde
alguna otra cosa.
La distinción y contraposición entre pena «justa» y pena «útil» pertenece a una
suerte de lenguaje convencional para poner orden sobre una vieja cuestión. Distin-
ción/contraposición, ciertamente inteligente, en el sentido de que es capaz de expli-
car, pero de explicar algo que pertenece ya a la historia del derecho penal (Moliné
1994). Hoy ella no está en condiciones de comp render el presente de la cuestión
criminal.
En dos ocasiones distintas esta distinción/contraposición se ha revelado con-
vincente y fue asumida en términos paradigmáticos por la sociedad de los juristas
y los científicos de la legislación penal.
En los orígenes del derecho penal moderno, la pena útil indicaba la pena en
abstracto y coincidía entonces con el objetivo del derecho penal que fatigosamente
se legitimaba políticamente, justamente, a través de fines utilitaristas de preven-
ción; la pena justa indicaba, por sus escrúpulos y preocupación por las garantías, la
pena en concreto, es decir el momento de la determinación judicial de la pena,
donde precisamente la persona nunca puede s er objeto de política crimina l (Hart
1968). En esta distinción originaria, como es evidente, el momento ejecutivo sim-
plemente no estaba presente. Para repetir la feliz definición del bello libro de Costa
(1974), la ejecución de la pena se colocaba entonces en el espacio temático del «no-
derecho». Foucault (1975), con distintas palabras , lo define como espacio de la dis-
ciplina; como lo Otro, justamente, del derecho. En esta dimensión histórica, la retri-
bución, por lo tanto, no es finalidad, sino sólo criterio formal en la determinación
*Algunas ideas incluidas en este capítulo fueron desarrolladas originalmente en «Il grottesco della
penologia contemporánea», en Curi, Humberto, Massimo Cacciari y Giovanni Palombarini (eds.)
(2002) Diritto penale mínimo. Roma: Donzelli Editore, p. 255-304.
1En la lite ratura d e lengua aleman a se encuentran autores como Haflke, Köhler , Stren g cuyas
posiciones ne o-retribucionistas son expuestas con acento crítico por Eusebi (1983); en la cultura
anglosajona , el retorno a las teo rías de l just desert resulta sosteni da con énfasi s variabl es por
Dershowitz (1976); Morris (1974, 1981: 264ss.); Murphy (1979,1985); Singer (1979); en el contexto
italiano sobre posiciones intransigentemente neo-retribucionistas ver Mathieu (1978).
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