La función ambiental de la propiedad civil: la crisis de la división entre derecho público y derecho privado
| Páginas | 45-78 |
| Fecha | 30 Junio 2023 |
| Autor | Jaime Ignacio de Rosas Andreu |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 19 (2023) • PÁGS. 45-77 • DO I 10.5354/0719-4633.2023.68817
RECIBIDO: 8/11/2022 • A PROBADO: 22/5/2023 • PU BLICADO: 30/6/2023
DOCTRINA
La función ambiental de la propiedad civil:
la crisis de la división entre derecho público
y derecho privado
e Environmental Function of Civil Property: e Crisis of the Division
Between Public Law and Private Law
Jaime de Rosas Andreu
Investigador independiente, Chile
RESUMEN En el tratamiento de materias medioambientales que realiza el Código Civil
chileno es posible apreciar la forma en que el límite entre derecho público y privado se
diluye. Primero, se argumentará que, en su articulado, el Código contempla una función
ambiental de la propiedad y que la protección del derecho de propiedad civil signica,
también, proteger el derecho de vivir en un medioambiente libre de contaminación,
consagrado en el artículo número de la Constitución Política de la República, a la
vez que reconoce las restricciones de la gura de la función social emanada del artículo
número de la misma Carta Fundamental. En segundo término, se ilustrará que
los fundamentos jurídicos insertos en el núcleo del Código de Andrés Bello permiten
predicar una constitucionalización del derecho privado, dado que las normas civiles que
tutelan el medioambiente son coherentes y compatibles con la Constitución Política.
Finalmente, se demostrará que los preceptos constitucionales no moldean ni tergiversan
la comprensión del derecho privado sobre la protección medioambiental, sino que es el
fenómeno inverso: el derecho privado nutre las normas constitucionales.
PALABRAS CLAVE Función ambiental de la propiedad, propiedad, medio ambiente,
derecho público, derecho privado.
ABSTRACT e Chilean Civil Code’s treatment of environmental matters shows how
the boundary between public and private law is diluted. First, it will be argued that in its
articles, the Civil Code contemplates the environmental function of property, and that
the protection of the civil property right also means protecting the right to live in an
unpolluted environment, embodied in article N.° of the Political Constitution of the
Republic, while recognizing the restrictions of the social function emanating from its
article N.° . Secondly, it will be shown that the legal foundations incorporated in the
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LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
core of the Andres Bello’s Code allow us to establish a constitutionalization of Private
Law, given that the civil norms that protect the environment are coherent and compat-
ible with the Political Constitution. Finally, it will be shown that the constitutional rules
do not shape or distort the understanding of private law on environmental protection,
but rather the opposite phenomenon: private law nourishes constitutional norms.
KEYWORDS Environmental Function of Property, Property, Environment, Public
Law, Private Law.
Introducción
La historia jurídica se ha visto expuesta de diversas formas al reconocimiento de la
naturaleza en sus transacciones negociales y en los diversos aspectos que compro-
meten la intervención de la justicia. El derecho romano ya contaba con interdictos
y acciones populares para la protección medioambiental, por ejemplo, interdictum
cloacis publicis (Barros, : ) y múltiples normas de inmisión o inmissio. No
obstante, desde la época de Roma se ha observado un tratamiento insuciente hacia
la tutela ambiental debido a una tradicional comprensión antropocéntrica, por ende,
el método de las normas legales siempre ha estado en relación con el derecho huma-
no y el derecho divino (véase Gai. Inst. .; D ig. 1.1.1.3).
Hay ciertamente varios antecedentes que han contribuido a la falta de considera-
ción hacia la naturaleza; una de las más poderosas es la herencia de la teología cris-
tiana. Según Robert Spaemann, a partir del Concilio de Constantinopla se resuelve
abolir la tesis aristotélica del alma y vetar cualquier identicación posible entre el
hombre y el animal (: -), de este modo se revoca el famoso dictum aristo-
télico: el hombre es un animal político (zoon politikon). Asimismo, las ideas de Des-
cartes y Locke calaron hondo en el pensamiento occidental, desconociendo que los
animales y plantas sean entidades reexivas e intencionales, es decir, que actúen por
instinto o automáticamente. Así también, John Stuart Mill, el padre del liberalismo,
arma que es mejor ser un Sócrates desgraciado que un cerdo dichoso. Esta corriente
antropocéntrica posteriormente sentó las bases del Código Civil napoleónico y del
Código Civil de Andrés Bello. Desde esta visión se plasmó jurídicamente que el es-
tatuto ontológico de la conditio animali corresponde a cosas corporales, muebles y
semovientes, consagrándose en el artículo del Código Civil chileno.
Pese a este precario estatuto losóco de los animales y de la naturaleza en ge-
neral, en el Código de Bello aún se preservan ciertas instituciones y disposiciones
civiles que procuran un respeto a la naturaleza, ya sea por sí misma o en función del
hombre. En tal sentido, es fundamental tener en cuenta que, desde la antigua Atenas
y Roma, las leyes civiles se han ocupado de regular la protección de las demás vidas
conscientes (animal y vegetal) con el propósito de servir a los intereses humanos. En
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función de ello, es interesante volver a analizar jurídicamente el planteamiento de la
tutela de la conservación de las demás especies y la protección ecológica más allá del
mero gozo estético y nutritivo.
En lo que sigue del artículo me limitaré a cuestionar la visión tradicional del dere-
cho privado en Chile, existiendo un sector dominante de la doctrina y de la jurispru-
dencia que concibe que el derecho civil se preocupa exclusivamente de una correlati-
vidad entre sujetos particulares, tipicados en la gura de un acreedor y un deudor,
sin atención a una regulación de justicia multilateral. Dicha visión deriva de una par-
ticular interpretación del principio de justicia correctiva pregonada por Aristóteles
(Weinrib, : ). Esta concepción tradicional, de origen decimonónico, contiene
como base que las partes del contrato se enfrentan, si bien simétricamente, también
con intereses absolutamente individualistas y opuestos entre sí. Sin embargo, la evo-
lución legislativa, dogmática, doctrinaria y jurisprudencial no ha sido en vano y se
ha desarrollado cada vez más el carácter absoluto de la propiedad, consecuencia de
ello ha sido el surgimiento de la institución de la función social de la propiedad, las
inmisiones, el nuevo derecho real de conservación ambiental, el reconocimiento ju-
risprudencial, en sede civil, de los animales como entes sintientes y nuevos miembros
del concepto de familia, entre muchas otras normas más.
Desde luego, en este texto se esquematizarán las ideas claves que ya se han ver-
tido en la doctrina nacional acerca de la función ambiental de la propiedad en el
Código Civil y se suministrará un mayor desarrollo a la luz de sentencias judiciales,
con el objeto de contribuir a proscribir las ideas decimonónicas que aún imperan
en la doctrina y jurisprudencia chilena. Así las cosas, este trabajo se ve impulsado
en combatir la concepción individualista de la propiedad civil y reconocer que el
derecho civil sí contempla una función ambiental de la propiedad, lo que conrma
una regulación que va más allá de la individualidad de la bilateralidad de los actos y
contratos civiles. Mi lectura apunta a enjuiciar la habitual interpretación jurídica de
que el derecho público es la rama encargada para dirimir los daños ambientales, de
modo que el derecho privado qua derecho privado no es la sede competente para re-
solver esos problemas, dado que se centra en los daños a la propiedad y los derechos
individuales. Sostendré que la dicotomía entre el derecho público y el derecho pri-
vado ya no es una herramienta conceptual apropiada para reconocer y diferenciar
los contenidos normativos que clasican a las diferentes ramas del sistema jurídico.
Para el presente desafío, la arquitectura argumentativa del artículo se encuentra
estructurada en dos grandes secciones; respectivamente, una dedicada al análisis a
partir de jurisprudencia y, la otra, destinada al análisis doctrinario de instituciones
. El presente trabajo tiene una clara inspiración en el vigoroso desarrollo del concepto de «función
ambiental» o «función ecológica» que se han desplegado en el Código Civil y Comercial de Argentina,
que entró en vigencia el , el constitucionalismo italiano de y colombiano del .
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LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
civiles contenidos en el Código Civil. Se comienza preliminarmente analizando una
sentencia del Tercer Tribunal Ambiental donde se esboza la concepción tradicional
de la jurisprudencia y de gran parte de la doctrina: que el derecho civil se centra sobre
daños a la propiedad y no a bienes jurídicos colectivos, esto último como si fuera ex-
clusivamente una función del derecho público. Es pertinente advertir que el análisis
se centra en el razonamiento y en los argumentos jurídicos manifestados por el tri-
bunal para dar cuenta del trasfondo de la summa divisio iuris y de la pertinencia de la
función ambiental en el derecho civil, por lo que se prescindirá de tematizar cuestio-
nes procedimentales y de competencia de las acciones procesales. A continuación, en
el segundo subapartado de la primera parte, se trazará la tradicional dicotomía entre
derecho público y derecho privado, ambivalencia en la que se han encasillado res-
pectivamente al derecho administrativo y al derecho civil, y que sirve como criterio
para argumentar la distinción y separación excluyente entre esas ramas del derecho.
Se dará cuenta de la falta de rendimiento explicativo de esa clasicación y, producto
de ella, la crisis en la que se encuentra. Luego, en el tercer y cuarto subapartado se
analizan sentencias judiciales de carácter civil, una referida al emblemático caso de
derrame de petróleo en Quinteros, litigio que se procesó en sede civil; y la otra, refe-
rida al novedoso caso de régimen de visitas aplicados a animales en un juzgado civil
ordinario. En ambas sentencias se dará cuenta de la pertinencia de la tutela ambiental
en sede civil.
Luego, en la segunda sección se exploran más elementos de comprensión de la
función ambiental de la propiedad civil, examinando principalmente la función so-
cial de la propiedad, la teoría de las inmisiones y el nuevo derecho real de conserva-
ción. Sostendré a través de ejemplos prácticos del derecho chileno una comprensión
sistemática y coherente de la propiedad civil, en virtud de la cual hallamos una con-
cepción funcional de la propiedad que se origina en el Código Civil y que se eleva y
conserva en las normas de mayor jerarquía de nuestro sistema de fuentes. Lo anterior
da cuenta de que no existe una mayor controversia normativa entre los diferentes
estatutos de propiedad en clave ambiental y que la Constitución es la que entrega a la
ley la regulación jurídica de los modos de adquirir la propiedad y sus especicaciones
pertinentes. Finalmente, se ofrecen observaciones conclusivas acerca de esta explica-
ción holística de la protección ambiental.
La problematización teórica a partir de una sentencia del Tercer Tribunal
Ambiental
Este tribunal considera que la referencia de los demandantes al artículo inciso
primero CC discurre sobre la misma línea de protección de la propiedad privada, lo
que desvirtúa su acción ambiental, puesto que se centra sobre daños a la propiedad
y no respecto del medio ambiente como un bien colectivo. A mayor abundamiento,
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la cita del artículo CC solo se presta para confusión de los demandantes, puesto
que, si reducen su controversia a problemas de vecindad, entonces deben incoar las
acciones de carácter civil a la que ellas mismas hacen referencia. La circunstancia de
que existan más de dos regímenes de responsabilidad cubriendo un mismo hecho,
no faculta a las partes para mezclar sus disposiciones. Si los demandantes consideran
que su problema se debe resolver conforme las normas del derecho civil, entonces
deben recurrir al auxilio de la magistratura especializada en dicha materia.2
La cita, tomada de la primera sentencia emanada del Tercer Tribunal Ambiental,
se pronuncia acerca de una demanda de reparación de daño ambiental. Como se des-
prende del sucinto pasaje, dicha demanda fue, en denitiva, rechazada por tratarse
sobre daños a la propiedad y no respecto del medioambiente como bien colectivo.
El tribunal pone de maniesto, conforme a las reglas de la sana crítica, que el daño
a la propiedad y los bienes jurídicos que se protegen en las normas del Código Civil
no reúnen las características para calicar de daño ambiental según establece la le-
tra e), del artículo de la Ley .: «Daño Ambiental: toda pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo signicativo inferido al medioambiente o a uno o más de
sus componentes». Una breve referencia a este proceso judicial arrojará luces sobre la
problemática que nos proponemos analizar.
El accionante sostenía la procedencia de la acción posesoria del artículo del
Código Civil para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de
agua, lo que afectaría su derecho individual sobre su propiedad privada, pero que
además abriga el peligro inminente de la salud de las personas que habitan el bien
raíz y la calidad de vida de la población que vive en dicha vecindad. El tribunal re-
chazó la alegación de los demandantes por no haber logrado probar el daño am-
biental, que es el primero de los cinco requisitos constitutivos de la responsabilidad
ambiental. Los demandantes justican la protección ambiental de los componentes
medioambientales por el daño causado al bien inmueble de su propiedad por las con-
ductas y omisiones negligentes de parte de la Inmobiliaria Quilamapu Limitada y por
la Ilustre Municipalidad de Chillán, arguyendo que, producto de la construcción del
inmueble, se provocó un daño al elemento abiótico del suelo, que fue contaminado
con limos más nos que los de su propia granulometría (denominado plástico), pro-
vocando una falta de drenaje y un suelo inestable. Uno de los problemas que acarrea
este tipo de suelo, según los demandantes, es que con la lluvia, y especialmente en
invierno, se «plastica» el suelo y dicha situación se ve agravada con la presencia cer-
cana de un canal de regadío, que frente a las fuertes precipitaciones alcanza la cota del
. Tercer Tribunal Ambiental, rol D--, de septiembre de , véase considerando vigésimo
séptimo.
. Tercer Tribunal Ambiental, rol D--, de septiembre de , véase considerandos undécimo,
décimo tercero y vigésimo tercero.
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suelo. Agregan que estos vicios se incrementaron tras el terremoto del de febrero
del , perjudicando aún más la estabilidad del suelo. Todo ello también habría
derivado en el deterioro de la calidad de sus vidas. Además, reclaman que el proyecto
de edicación no contaba con la declaración de impacto ambiental que se requiere
previamente a la construcción del inmueble.
Parte de la fundamentación de los demandantes la sustentan en la gura jurídica
de las relaciones de vecindad y la noción de nuisance, que corresponde a la institución
jurídica anglosajona símil a las inmisiones que contempla el derecho privado civil
chileno. No obstante, según se adelantó, a pesar de las pruebas ofrecidas, el tribunal
concluye, conforme a las normas de la lógica, que no se logra probar el daño ambien-
tal y tampoco se acredita la causalidad de imputación objetiva a la parte demandada.
Sin perjuicio de ello, agrega el tribunal que, aun en el hipotético caso de haberlas
rendido, la demanda resultaría improcedente, dado que «la supuesta afectación al
derecho de dominio [es] sobre el inmueble de los demandantes, y no del medio am-
biente dañado». Además, en el considerando vigésimo octavo, el sentenciador ma-
niesta que es improcedente el reclamo de contaminación del suelo producto de una
omisión regulatoria sobre una normativa de contaminación de suelos, que persiste a
la fecha de hoy.
Ante todo, el argumento decisivo y seriamente criticable es la consideración del
tribunal al estimar que los daños civiles no se fundan en la afectación de bienes am-
bientales, sino que ellos versan sobre un perjuicio en el patrimonio del afectado. En
este mismo sentido se ha pronunciado el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago en
la causa caratulada Rubén Cruz Pérez y otros contra Compañía Minera Nevada SpA,
rol -.
En su considerando noveno, revela que el daño o perjuicio exigido para generar
la legitimación activa [de los artículos y Ley .] no es el mismo en las dos
acciones posibles. En la acción de indemnización, el daño o perjuicio consistirá en
un detrimento en la persona o el patrimonio del directamente afectado, mientras
que en la acción de reparación, claramente no se reere a un detrimento patrimonial
privado. Se trata de otra clase de daño o perjuicio.
En virtud de ello, tanto la jurisprudencia como la doctrina han abordado que el
deterioro ambiental debe ser resuelto desde el derecho público. Aún predomina la
concepción de que «es materia de derecho privado la protección de los derechos de
los particulares y materia del derecho público la protección del bien común (intere-
ses públicos)» (Tisné, : ). Es preciso ver, ante todo, que la manifestación del
fundamento de la ratio decidendi del Tribunal Ambiental descansa, según el consi-
. Tercer Tribunal Ambiental, rol D--, de septiembre de , véase considerando vigésimo
sexto.
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derando décimo, en que no se logra probar el daño ambiental, esto principalmente
porque el suelo franco limoso es una condición natural del suelo de Chillán y que ha
sido así previo a la construcción del inmueble. Sin embargo, el sentenciador agrega,
en el considerando vigésimo tercero, que la argumentación legal de los demandantes
no puede ser ilustrativa del daño ambiental porque el menoscabo perpetrado nun-
ca recae en el medioambiente, sino en el derecho de propiedad, que es de carácter
individual y civil. Refuerza esta línea argumentativa en el considerando vigésimo
sexto al referirse que las normas civiles recaen en la protección del derecho de do-
minio y no del medioambiente. En tal sentido, el tribunal sostiene una separación
tajante entre la responsabilidad civil y la responsabilidad ambiental, fundado en la
comprensión de que el derecho privado no versa sobre el daño ambiental porque se
limita a los daños a la propiedad, que son intereses individuales y no colectivos. Este
razonamiento es secundado una vez que no se acredita el daño ambiental en virtud
de ser el suelo limoso de Chillán su condición natural, de modo que podría tratarse
del obiter dictum. Sin embargo, el tribunal determina que, aún en el caso de haberse
acreditado el daño, la demanda tampoco podría ser acogida por no ser el tribunal
competente, dado que debiera ser procesado en tribunales civiles. Desde este modo
de ver —que las normas civiles no tutelan el daño ambiental—, el tribunal advierte
ex hypothesi que bajo la premisa de cuestiones procesales de reglas de la competen-
cia la demanda de todos modos sería rechazada. El razonamiento de la sentencia,
así leído, descansa en la dicotomía tradicional de los estatutos de derecho público y
derecho privado.
En conformidad a esta línea de razonamiento, de que el derecho privado no tu-
tela intereses colectivos ecológicos porque se centra en intereses individuales y en la
propiedad, en el considerando vigésimo séptimo el tribunal rechaza que el nuisance
desde sus antecedentes remotos persiga la protección del medio ambiente como bien
colectivo y resuelve que su objeto siempre fue la protección de la propiedad privada,
pese a que reconoce que actualmente hay un cambio de paradigma: «y lo que hoy
diferencia al nuisance del derecho de daño ambiental es que el objeto de protección
radica en valores ecológicos compartidos por la comunidad entera —o derecho co-
lectivo— que deben ser protegidos y reparados si algún daño ocurre» (considerando
vigésimo séptimo). Sin embargo, dicho asentimiento ha sido descartado en la doctri-
na jurídica inglesa, destacándose la opinión de Ben Pontin, quien da cuenta que ya a
nales de la era victoriana y conforme a la dictación de la Rivers Pollution Prevention
Act de , el nuisance y el derecho regulatorio actuaban conjunta y complemen-
tariamente, resultando procedente sujetarse a ambos regímenes de responsabilidad
(: -), de modo que una de ellas no excluía a la otra, tal como lo arma el
Tercer Tribunal Ambiental.
En este mismo orden de ideas, el profesor Arturo Ibáñez, conforme a una de las
sentencias más recientes y relevantes en materia de nuisance dictada por la Corte
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Suprema del Reino Unido, en la causa Coventry and others vs. Lawrence and another
(), señala lo siguiente:
En el derecho inglés las normas de derecho privado sobre private nuisance com-
plementan las normas regulatorias de carácter administrativo […]. De esta forma,
la existencia de normas regulatorias de carácter administrativo no excluye de forma
necesaria el papel en este campo de las normas de derecho privado (: ).
No obstante, este tema en discusión no ha sido pacíco, porque pese a las varia-
das sentencias inglesas que consideran que el nuisance en sí mismo sí constituye una
herramienta de protección ambiental, la jurisprudencia inglesa ha sido vacilante y
queda en deuda un mayor tratamiento doctrinario y legislativo en esta materia (No-
lan, : ); la misma situación se padece en la legislación chilena. Esta perspectiva
de irrelevancia de la noción de interés público en el derecho privado también ha sido
una de las principales razones de la inadecuación de la responsabilidad civil sobre
problemas de daños ambientales, por lo que abunda la comprensión de que «el dere-
cho civil se ha construido para proteger derechos y valores individuales, y cuando ha-
blamos de daños ambientales puros estamos pensando en daños a bienes colectivos,
cuya defensa no se articula a través de la institución aquiliana de corte civil» (Soro,
: ). Esta idea resulta problemática, principalmente porque la distinción entre
un daño privado y un daño ambiental posee límites difusos, además de la dicultad
de identicar a las víctimas y victimarios. Frente a ello, ha surgido el impulso de
la objetivación de la responsabilidad civil, el fortalecimiento de daños colectivos, la
consagración del nuevo derecho real de conservación ambiental y los esfuerzos juris-
prudenciales en la protección ecológica en sede del derecho privado. Sin embargo, la
comprensión de que un daño a un particular necesariamente excluya la calicación
de ser un daño ambiental proviene de una división teórica entre el derecho público y
el derecho privado.
Bajo dicho contexto, resulta imperioso analizar esta clasicación para dar cuenta
de que esta dicotomía ya no corresponde a las estructuras distintivas que poseen cada
una de ellas. Este análisis también se colige en varias sentencias judiciales en sede
civil, por lo que procederemos luego a analizar dos sentencias de esa naturaleza para
constatar que el derecho civil sí desempeña características propias a las que hoy en
día se encasillan exclusivamente al derecho público qua justicia distributiva, como
lo es la noción de interés público en los problemas medioambientales que se con-
templan en el derecho privado o el reconocimiento de sujeto meritorio de derecho.
En este horizonte se revelará que el medio ambiente no es una materia exclusiva del
derecho público.
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La dicotomía entre lo público y lo privado
La tradicional división entre el derecho público (ius publicum) y el derecho privado
(ius privatum) se origina a partir de la summa div isio iuris; y no proviene de una raíz
aristotélica ni griega, sino que nace un milenio después, dado que tiene sus fuentes
en Ulpiano y se consagra en el Digesto (siglo VI d.C.), en pleno vigor del imperio ro-
mano (Vergara, : -). La famosa cita de Ulpiano reza de la siguiente manera:
«Dos son las posiciones en este estudio, el público y el privado. Es derecho público el
que respecta al estado de la República, privado el que respecta a la utilidad de los par-
ticulares, pues, hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada» (Dig. ..).
A partir de esta distinción es que se ha sentado nada menos que la esquematización
global del ordenamiento jurídico.
En esta construcción dogmática, los juristas y lósofos del derecho también
han encasillado en esta dicotomía romana las categorías aristotélicas de la jus-
ticia distributiva y correctiva: enmarcando al derecho privado en la justicia co-
rrectiva y la justicia distributiva dentro del derecho público (incluyendo al de-
recho administrativo). El punto de partida para la respectiva equiparación se
sustentan en que el derecho administrativo se basa en la justicia distributiva, porque
está sujeta a un trato igualitario en las ventajas y cargas entre los miembros de la
comunidad, hay una regulación asimétrica entre el estado con los particulares y la
relación no solo se da entre dos personas, como en la justicia correctiva, sino que a
nivel social; en cambio, el derecho civil es propio de la justicia correctiva porque se
preocupa de regular a individuos particulares bajo una relación simétrica, es decir,
con igual poder de dominación entre sí (Valdivia, : ). En tal sentido, se ha
argumentado una ambivalencia entre la justicia distributiva y la justicia correctiva,
correspondiendo a esferas opuestas e incompatibles entre sí. Uno de sus mayores
exponentes, Ernest Weinrib, maniesta lo siguiente:
Mezclar consideraciones distributivas en la estructura correctiva del derecho pri-
vado impide que las relaciones alcancen la coherencia tanto de la justicia correctiva
como de la justicia distributiva. Impide la primera porque introduce consideracio-
nes que son ajenas a la interacción inmediata del causante del daño y de quien lo
padece. Impide la última porque la bilateralidad de las instituciones y conceptos de
derecho privado frustra el alcance natural de los principios distributivos. E impide
una mezcla coherente de las dos porque una mezcla tal es imposible en el seno de
una única relación jurídica […]. La combinación de elementos de ambas formas de
justicia asegura que no se obtiene ninguna forma (: ).
. Hay un gran respaldo en la literatura relevante sobre esta equiparación, entre ellos encontramos a
Bobbio (); Weinrib (); Barros (); Pierry (); y Valdivia ().
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Por lo pronto, a partir de la fórmula romana ha proliferado una ardua discusión
dogmática y losóca preguntándose si todas las normas jurídicas son clasicables
bajo esta ambivalencia entre lo público y lo distributivo y lo privado y lo correcti-
vo; arrastrando también la centenaria polémica de la supletoriedad del derecho civil
como derecho común. En este último tiempo este tema ha cobrado especial vigor
principalmente por el debate entre Alejandro Vergara y Hernán Corral. También se ha
pronunciado portentosamente Jorge Bermúdez. Estos últimos dos autores comparten
la visión de que el derecho civil desempeña la tarea de ser el derecho común, esto es,
cumple con ser la técnica normativa de la supletoriedad del derecho civil para colmar
las lagunas del resto del sistema jurídico (Corral, : -; Bermúdez, : -).
El profesor Corral distingue cada esfera, entendiendo por derecho público:
Lo que dice relación con la organización política y el bien común (es lo necesario
para el bienestar común del pueblo). En cambio, lo conveniente o útil para lo pri-
vado es aquello que interesa fundamentalmente a las personas, consideradas indi-
vidualmente o en las asociaciones o agrupaciones en las que buscan satisfacer sus
propios intereses o desarrollar sus inquietudes y formas de vidas (: ).
Para Corral no se trata de una contraposición absoluta entre lo público y lo pri-
vado, sino más bien versa sobre una cuestión de énfasis dada la intrínseca relación
de ambas esferas. En efecto, Corral no está efectivamente fraccionando el derecho
en virtud de criterios de incompatibilidad de conceptos sustantivos del derecho civil
frente al derecho administrativo; a juicio de Corral, lo que se ofrece son razones para
predicar la integración del derecho administrativo con las normas del Código Civil.
Con un paso más adelante se pronuncia Bermúdez y asevera que «en primer lugar
debe romper con la dicotomía apodíctica entre derecho público y derecho privado,
que es muy práctica para la enseñanza del derecho, pero que en la realidad no ayuda
a encontrar soluciones ecaces a los supuestos de laguna jurídica» (: ). Esta
interpretación ya fue ponderada en el siglo XX por John Henry Merryman: «Sirve
para sintetizar la división de trabajo, para hacer una separación del derecho en par-
tes más pequeñas con el n de facilitar su enseñanza, la jurisprudencia y discusión»
(: ). Previamente también fue advertida por Gustav Radbruch, pero en miras
de contender un derecho privado que proteja intereses colectivos: «Al proponerse
ambos coactivamente, con el instrumento de la igualación social, proteger a los so-
cialmente débiles y limitar a los demasiado poderosos, en ellos tienen que encon-
trarse el derecho público y el privado de tal modo que pueden distinguirse, pero no
separarse» (: ).
En cambio, para el profesor Vergara lo público y lo privado son dos hemisferios
contrapuestos que operan con una estructura, racionalidad, coherencia y técnicas
de interpretación que los vuelve irreconciliables entre sí. Vergara ofrece el siguiente
criterio para clasicarlos:
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La existencia de potestades públicas en las ramas y relaciones jurídicas en que
interviene como sujeto uno de los Poderes del Estado; y la inexistencia de estas po-
testades en las relaciones de derecho privado, en que los sujetos interactúan en un
pie de igualdad. Es un criterio de división de estos dos hemisferios (: ).
Agrega Vergara que en esta ambivalencia se clasica dentro del derecho público
al derecho administrativo, y el derecho civil como una disciplina propia del derecho
privado (: -). De modo que lo público se caracteriza por la existencia de ór-
ganos estatales que regulan con arreglo al orden público, con intervenciones estatales
exorbitantes y un ámbito donde los particulares carecen de autonomía y disponibili-
dad (Céspedes, : ). Por el contrario, el derecho privado se rige por una relación
jurídica horizontal entre sujetos particulares, que carecen de potestades públicas y de
poderes de autoridad/subordinación. Sin embargo, existen no pocos problemas en
la tesis de la dicotomía de lo público y privado, ya que no se cumplen efectivamente
estos criterios diferenciadores y la supuesta división entre relación jurídica de verti-
calidad y de horizontalidad que cumple cada esfera del derecho, puesto que dentro
del derecho privado patrimonial sí hay normas y principios que persiguen el bien
común y la existencia de relaciones jurídicas asimétricas e incluso con componentes
administrativos signicativos (Céspedes, : ); esta es parte sustantiva de la idea
que intentaré defender en las páginas siguientes.
Desde ya, un ejemplo instructivo de esta tesis se da en el campo del derecho so-
cietario, especícamente en los deberes duciarios de los directores de sociedades
anónimas con respecto a los accionistas, donde existen deberes de lealtad y transpa-
rencia de estos directores, quienes deben anteponer y privilegiar siempre el interés
social para maximizar la producción del valor y la riqueza por igual para todos los
accionistas (Pfeer, : -). En estos ejemplos administrados por el derecho
privado y el Código Civil existe por de pronto una nalidad de la propiedad privada
orientada al bien común, que, si bien el dominio de la propiedad privada posibilita el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y su respectivo libre desarrollo de la persona-
lidad, no obstante, el derecho de propiedad debe ejercerse sin sacricar la libertad, la
propiedad y el bienestar de la comunidad. En este caso, los deberes duciarios de los
directores de las sociedades anónimas deben anteponer los intereses de la sociedad
por sobre el suyo individual, con el deber de destinar los capitales a un uso produc-
tivo que favorezca a todos sus miembros, cuya consecuencia benecia también a un
mercado competitivo nacional.
. En este sentido se pronuncia John Finnis: «El propietario privado de un recurso natural o de un
bien capital tiene el deber de justicia de destinarlo a un uso productivo […] [de lo contrario] restringen
la disponibilidad de la propiedad para otros individuos, e impiden el funcionamiento de un sistema
competitivo de mercado, que impulsaría la producción y distribución ecientes de bienes, de manera
más amplia, en mayores cantidades y menos costosamente de lo que de otro modo sería posible. […] A
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En este tipo de argumentación encontramos a Carlos Amunategui que, al analizar
la naturaleza del artículo del Código Civil, identica que las limitaciones del do-
minio o de la propiedad reguladas en dicha norma exigen a los propietarios ejercerlos
sin menoscabar el derecho ajeno (: ). Esta idea de que los particulares deben
hacer prevalecer el bien público por sobre sus bienes privados se encuentra esparcida
a lo largo del derecho privado y del Código de Andrés Bello. Ejemplos e instituciones
de ello encontramos las servidumbres voluntarias, el abuso del derecho, relaciones de
vecindad e inmisiones, la protección de personas con discapacidad bajo la institución
de la incapacidad relativa, entre tantos otros más. De ellas, resulta muy instructivo la
gura de las inmisiones, donde Bello consagra varias acciones posesorias especiales
para tutelar bienes nacionales de uso público (dominio estatal) y con el objeto de
tutelar el medio ambiente.
En este mismo orden de ideas encontramos en la losofía del derecho a John Fin-
nis, que, al rearmar las ideas de Tomás de Aquino, expone que el bien público de la
justicia abarca todas las esferas de la sociedad, desde los espacios públicos hasta las
transacciones y relaciones de los privados, con el propósito de evitar alguna injusti-
cia (: ). Además de eso, los miembros individuales de la sociedad no pueden
garantizar una correcta distribución, explotación e intercambio de los recursos natu-
rales; y tampoco, evitar el robo y el fraude para una correcta ejecución de la justicia
conmutativa (: ). Es por ello, que esa necesidad —de una justicia correctiva que
deba ser respaldada y garantizada por la justicia distributiva— debe ser a través de la
función pública y la fuerza monopólica concentrada en el Estado (Finnis, : ).
Puestas así las cosas, encontramos varias disciplinas jurídicas que no logran en-
casillarse dentro de la ambivalencia de la summa divisio iuris, tales como el derecho
del trabajo o el derecho del consumo. Otro ejemplo es el derecho de familia, que pese
a ser una rama del derecho civil, se rige más por una lógica de la justicia distributiva
que de la justicia correctiva como se ha caracterizado al derecho privado (Pinochet,
: ). Estas ramas del derecho han sido implantadas dentro de una tercera cate-
goría, sui generis, que da cuenta de la inexactitud y debilidad de dicha dicotomía para
clasicar y diferenciar correctamente a las diversas áreas del derecho; algunos ya la
han denominado la crisis de la distinción entre derecho público y derecho privado
(Morales, : ).
Razonando a fortiori, es posible identicar en la mencionada sentencia del Tercer
Tribunal Ambiental que el derecho ambiental, una rama que se extiende del dere-
partir de este punto, el dueño tiene en justicia, deberes no del todo diferentes de los de un propietario -
duciario en el derecho civil continental (un trustee en el derecho inglés). Puede cumplirlos de varias for-
mas: invirtiendo su excedente en la producción de más bienes para su posterior distribución y consumo;
proporcionando empleos remunerados a la gente que busca trabajo; mediante donaciones o préstamos
a hospitales, escuelas, centros culturales, orfanatos, etcétera» (Finnis, : -).
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cho administrativo, se enmarca en un estatuto propio del derecho público y que no
converge con las normas del derecho civil, conteniendo esta última una autonomía y
racionalidad del derecho privado que escapa del ámbito de protección de los bienes
públicos como el medio ambiente. Como se ve, debe descartarse este razonamiento
del tribunal, ya que, si tenemos en cuenta el contenido proposicional de la dicotomía
de la summa divisio iuri s, entonces no acierta al negar la protección de bienes jurídi-
cos colectivos al derecho privado. En los siguientes apartados se aportarán diversos
ejemplos concretos de ello, con especial atención al reconocimiento de la protección
del medio ambiente.
Caso Ilustre Municipalidad de Quinteros con Enap Renerías S.A.
En el presente caso, que comenzó en un Tribunal Civil de Letras y Garantías (rol
C--), ascendió a la Corte de Apelaciones (rol C--) hasta la Corte Su-
prema (rol .-). En esencia, el asunto litigioso estribó en la competencia de
resolver el daño ambiental en sede civil. Se trata del trágico accidente de derrame de
petróleo en la bahía de Quinteros, que signicó la presencia de compuestos quími-
cos en el aire y, por ende, la afectación grave a la salud de cientos de habitantes de la
localidad. Ante el reclamo incoado por la municipalidad de Quinteros, el Juzgado de
Letras y la Corte de Apelaciones competente resolvió no haber lugar a la demanda de
acción popular establecida en el artículo del Código Civil debido a la negligencia
de Enap S.A en la preservación del medio ambiente. Los sentenciadores se fundaron
en que la acción planteada en razón de precaver el daño ambiental contingente es de
conocimiento exclusivo de los tribunales ambientales según el artículo de la Ley
.. Con palabras del tribunal a quo, «la acción planteada que pretende en deni-
tiva precaver el posible daño ambiental contingente se enmarca en las facultades de
preservación y conservación ambientales cuyo conocimiento está entregado por el
legislador a un tribunal especializado, esto es, a los tribunales ambientales».
En tal sentido, el Tribunal Civil de primera instancia explícitamente arma que
a los juzgados civiles ordinarios no les compete la tutela del bien jurídico medioam-
biental. No obstante, acerca de la procedencia de la acción por daño contingente
del artículo del Código Civil, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han
manifestado en la legalidad de esta norma como insumo preventivo para daños con-
tingentes en la responsabilidad ambiental. Luego la Corte Suprema avala, con toda
razón, la tesis de que la materia de daño ambiental es competencia de los tribunales
civiles y no exclusivo de los tribunales ambientales (considerando undécimo de la
sentencia de la Corte Suprema). Sin embargo, la demanda no prospera en virtud de
que, a juicio del tribunal ad quem, los tribunales civiles no son competentes en la
medida que no se ha concretado el requisito de precaver la amenaza de daño futuro
que contempla el artículo del Código Civil, cuando, por el contrario, se trata de
ROSAS ANDREU
LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
daños consumados. Por ende, los jueces del grado están en lo correcto al dirimir que
la judicatura competente para estos casos son los tribunales ambientales.
Cabe advertir que esta procedencia de la aplicabilidad del artículo del Código
Civil ya ha sido advertida por Diez (: -). Sin embargo, el razonamiento de
la Corte Suprema viene a coincidir con la tesis del demandante, expuesto en el pri-
mer considerando de la sentencia, y de la posición de José Luis Diez Schwerter, quien
arma «que el asunto incoado no es una controversia ambiental, sino que se reere a
una acción preventiva por daños contingentes que amenazan a personas indetermi-
nadas» (: ). Sin embargo, si se la considera con cuidado, resulta palmario de
la demanda que la fuente de la controversia que amenaza a personas indeterminadas
es de naturaleza ambiental toda vez que el daño reclamado se origina a partir de un
derrame de petróleo, cuyas sustancias han menoscabado a los habitantes de la comu-
na de Quinteros. En tal sentido, el daño a la salud y calidad de vida de la población,
como así también la presencia de contaminantes en el aire, pueden constituir un ries-
go a la salud de las personas; estos daños son causales contemplados en el artículo ,
letra m) de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA). Sin embargo,
el argumento anterior se tensiona a lo largo del desarrollo de los considerandos, pues
la Corte Suprema establece que los tribunales civiles también son competentes para
pronunciarse acerca de bienes jurídicos colectivos y respecto de daños de naturaleza
ambiental. Sin embargo, la demanda es rechazada por la Corte, pero esta vez en virtud
de cuestiones de competencia y por no invocarse adecuadamente las condiciones de
satisfacción que exige el daño contingente del artículo del Código Civil: tratarse
de daños no consumados. En efecto, se pronuncia la Corte de la siguiente manera:
Por tratarse entonces de una acción, que como se ha venido explicando, busca
precaver la amenaza de daño eventual, no es la jurisdicción ambiental la llamada a
conocer de esta acción, pero si, por el contrario, ella se basa en un hecho acontecido,
la competencia para conocer dicha materia ha de corresponder a los tribunales am-
bientales, por ser estos los llamados a determinar las medidas de reparación (consi-
derando noveno).
En consecuencia, se desprende que la Corte Suprema rechaza la tesis sostenida
por el Tercer Tribunal Ambiental, en el caso Jaque Blu/Inmobiliaria Quilamapu, en
cuanto a que los tribunales civiles también procuran la preservación del medio am-
biente y la conservación de las demás especies naturales, de modo que no se concen-
tra únicamente en la protección del dominio de la propiedad. En efecto, la ratio deci-
dendi de la sentencia de la Corte Suprema se sustenta en la línea de tiempo del curso
de acción de los daños, de modo que los daños contingentes deben entablarse ex ante
a la consumación del daño ambiental; en tal sentido, la Corte Suprema establece la
legalidad de reclamar daños ambientales en sede civil. Es decir, se reconoce que la
responsabilidad ambiental también es competencia de los tribunales ordinarios.
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Resulta interesante destacar el voto disidente del ministro Droppelmann de la
Corte de Apelaciones de Valparaíso: «la actual normativa ambiental no alcanza a
todas las fuentes que puedan producir daño, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo letra c) de la Ley . en cuanto relaciona la denición de contamina-
ción, solamente con concentraciones de sustancias reguladas». Quizás convenga ver,
por ello, que la jurisprudencia paulatinamente avanza en reconocer que la naturaleza
medioambiental es una hipótesis posible de ser reparado en sede civil. En consecuen-
cia, estos argumentos permiten disociar la doctrinaria dicotomía de derecho público
y derecho privado, dotando al derecho civil de competencias para proteger bienes
jurídicos colectivos. Al menos, la idea de la responsabilidad por daño ambiental, de-
terminado en la Ley ., es complementario a la acción por daño contingente del
artículo del Código Civil. Esta tesis también ha sido profesada recientemente en
la jurisprudencia de la Corte Suprema el de diciembre de , rol -. En
cualquier caso, sin duda se trata de un hito en la jurisprudencia al reconocer que la
responsabilidad ambiental se integra a la competencia de los tribunales civiles.
Caso régimen de derecho de visita respecto de animales
Recientemente, se ha concretado una hazaña sin precedentes en la jurisprudencia
chilena. Un tribunal civil ordinario, rol -, de de junio de , en virtud
de una demanda de cese gratuito del bien común proindiviso referido a dos masco-
tas caninas ha innovado en dictaminar un régimen de visitas aplicado en animales.
Y no solo eso, además calica que el estatuto jurídico de estas entidades naturales
es merecedor de protección legal en virtud de ser sujeto de funciones anímicas y
racionales. Así, a partir de una fuente jurisprudencial se reconoce por primera vez
en sede civil que los animales son portadores de derechos en razón de sus cualida-
des senso-perceptivas, en tanto que el tribunal calica que «los perros son seres que
sienten y maniestan sus emociones» (considerando décimo octavo). No obstante,
para complicar aún más el problema, todavía se mantiene la cosicación del animal
al rearmarse que son cosas muebles.
En la especie, el asunto incoado no versa estrictamente sobre el cese gratuito de
los bienes comunes de Igor y Bambú, ya que, si bien el tribunal colige que se cumplen
todos los requisitos de la acción, sin embargo, repara expresamente en uno de los
requisitos de procedencia, el concepto de gratuidad. A juicio del sentenciador:
No debe ni puede interpretarse únicamente en un sentido económico-patrimo-
nial, sino en la posibilidad de disfrutar y gozar de las mascotas, en su sentido más
amplio que incluye su compañía, así como su ámbito afectivo, puesto que tal como
. Para un comentario acerca de este tema, a partir de la sentencia rol -, véase Harris Moya,
: -.
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LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
se ha sostenido reiteradamente por los entendidos en la materia, los perros son seres
que sienten y maniestan sus emociones.
El tribunal busca hacer ver que los animales no son meramente algo y en realidad
son alguien, es por ello que en la ratio decidendi se prescribe el cese de uso gratuito
porque esta provee una naturaleza de protección que recae en los objetos y no en los
sujetos; ante ello, se resuelve una «tenencia» compartida por sus «copropietarios».
En realidad, no es tan clara esta manifestación del fundamento; se plantean muchas
tensiones, pues, por un lado, se repara en la necesidad de aclarar que los animales
ocupan una tercera categoría de cosas, en tanto que son bienes muebles semovientes,
pero, por otro lado, que a pesar de ello son capaces de llevar a cabo acciones apro-
piadas en dirección del interés hacia los seres humanos y demostrar sus facultades
desiderativas. El añadido de «maniestan sus emociones», tal como se arma expre-
samente en la sentencia, implica un uso de razón en cuanto goza de la facultad de
articular diferentes estados emocionales por sí mismos y esto impide que la acción
incoada sea estrictamente aplicada porque el cese gratuito yace sobre objetos y no
sujetos. Incluso, el tribunal va más allá y arma lo siguiente:
La relación entre seres humanos y animales de compañía es similar a una rela-
ción padre e hijo. El responsable del animal de compañía considera a sus animales
miembros de la familia, casi como hijos o mejores amigos, en vez de considerar-
los como propiedad personal, y describe el rol del animal en la familia como «muy
importante».
En vista de las consideraciones precedentes, el razonamiento jurídico esbozado en
la sentencia ataca la comprensión tradicional del animal como propiedad; en rigor,
sabemos que las cosas no están dotadas de la capacidad de sentir, percibir, prestar
asentimiento o la capacidad mental renada de manifestar emociones. Esta idea que
parece obvia se sigue implantando hegemónicamente por la jurisprudencia y la tra-
dicional doctrina jurídica acerca de la fauna y ora. No obstante, el Tribunal Civil
ordinario en cuestión sienta su ratio decidendi en virtud de una aplicación equitativa:
«resulta de toda justicia que ambos puedan mantenerlos bajo su protección y cuida-
do compartido» (considerando vigésimo). En tal sentido, el sentenciador hace uso de
sus facultades discrecionales con el objeto de rescatar los valores jurídicos actuales de
la ciudadanía, en particular de ambas partes en disputa que coinciden en reconocer
que sus mascotas no son simples propiedades, a pesar de haber adquirido su dominio
por compraventa. Esta herramienta propia de la función jurisdiccional es una aplica-
. Octavo Juzgado Civil de Santiago, rol -, de de junio de .
. Octavo Juzgado Civil de Santiago, rol -, de de junio de .
. El énfasis es mío, no de la sentencia original.
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ción misma de la equidad (epieíkeia), al más puro estilo aristotélico, donde a pesar de
haber fuente legal expresa, su adjudicación formal de la norma acarrearía injusticia;
por consecuencia, se adecua la justicia al caso particular (adaequatio) morigerando la
ley a través del criterio del juez como artíce de la auténtica voluntad del legislador.
El artilugio para sustentar la intencionalidad cognitiva y afectiva de los animales es
adjudicado en virtud de una comprensión epistemológica de las formas de vida que
conllevan los ciudadanos actualmente, a tal punto de tratarse sobre una evolución del
concepto de familia, que constituye a los animales como el mejor amigo del hombre
o, aun más, como una relación volitiva entre padre e hijos.
Este fallo en comento genera muchas dudas, en especial si genuinamente se está
considerando a los animales como sujetos de derechos y entidades racionales, aun-
que se entiende las limitaciones del juez frente a las disposiciones positivas decimo-
nónicas del Código Civil. Pero, se hubiera deseado, para una mayor claridad, que el
tribunal especicara en su considerando décimo octavo quiénes son los dogmáticos
o lósofos que sustentan su decisión, «puesto que tal como se ha sostenido reiterada-
mente por los entendidos en la materia, los perros son seres que sienten y manies-
tan sus emociones». En efecto, no es sorpresa que dentro de la literatura académica
en las últimas dos décadas haya proliferado la defensa del derecho de las especies
naturales y del medio ambiente. Se trata de un fenómeno de progreso deontológico
de los derechos fundamentales en dirección del principio constitucional de igualdad
ante la ley. Para aclarar este punto es útil remitirnos a Ronald Dworkin, quien nos
ilustra acerca de la evolución de la lectura moral de la constitución a partir de la de-
cimocuarta enmienda de los Estados Unidos, de la protección de la igualdad ante la
ley, de modo que constata que, bajo la misma XIV enmienda desde el siglo pasado
hasta nuestros días, progresivamente se ha ido ampliando el abanico de protección
de las personas, careciendo de protección en un comienzo los afroamericanos, las
mujeres, homosexuales, entre otros, de modo que paulatinamente en el transcurso
de las décadas bajo la misma enmienda se ha extendido la protección a cada uno de
ellos (: ). Quizás convenga ver, por ello, que no resulta extraño que dentro
de muy poco tiempo el espectro de protección constitucional alcance a los demás
seres de vida consciente como el animal y vegetal, reconociendo a los animales como
personas no humanas, capaces de tener relevancia moral, a pesar de que no sean
capaces de actuar moralmente (Loewe, : -). De esta manera se congura
una nueva especie del concepto de persona, diferente a las ya denidas en el artículo
del Código Civil que distingue entre personas naturales y personas jurídicas. En
cualquier caso, el presente fallo en sede civil ya registra una hazaña sin precedentes
en la jurisprudencia chilena.
Cabe analizar, como consecuencia de lo anterior, que el juez civil ordinario sus-
tenta su decisión tomando en consideración aspectos ajenos al ámbito del derecho
civil. Por lo regular, el derecho civil se funda en la concepción aristotélica de la justi-
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LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
cia correctiva (dikaiosýne diorthotiké), donde la ley solo mira a la naturaleza del daño
y a la igualdad de ambas partes en conicto, sin importar si uno de ellos se trata de
algún hombre digno de crédito en virtud (kyriotaton pisteos) o si es un hombre des-
enfrenado vencido por los vicios (akolastós) (Ética a Nicómaco a-). Conforme a
esta comprensión del derecho privado, el juez debe solamente contemplar el alegato
y las circunstancias particulares de las dos partes litigiosas, y remitirse únicamente a
lo que establezca la ley. Sin embargo, es preciso ver en la sentencia en cuestión, ante
todo, que la calicación de los perros como seres sintientes y capaces de manifestar
sus emociones es un criterio que no está reservado a la justicia correctiva, sino que es
de competencia de la justicia distributiva. Así es que, bajo el planteamiento de la di-
cotomía de la summa divisio iuris, l a calicación de seres sintientes es in stricto sensu
una medida política emanada de la justicia distributiva, es decir, del derecho público.
A mayor abundamiento, esta técnica hermenéutica ya se encuentra presente en
la jurisprudencia y doctrina nacional, entre ellos Alberto Pino conrma que en el
Código Civil chileno se hallan diversas normas de carácter distributivo, como por
ejemplo en artículo . CC, . CC; artículo de la Ley . de Matrimonio
Civil. También en la doctrina colombiana, la académica María Cecilia M’Causland
identica que el artículo del Código Civil colombiano (confróntese con el artí-
culo . del Código Civil chileno), acerca del daño causado por una cosa que cae
o se arroja de la parte superior de un edicio, es una norma de naturaleza de justicia
distributiva (: -). Resulta palmario de lo anterior, que la sentencia en cues-
tión es otro ejemplo más que patenta el entrecruzamiento en sede civil de las normas
de derecho privado con las de derecho público. De modo que, una vez más, el status
quaestionis de la dicotomía de la summa divissio iuris está en evidente tensión, en
la medida que en la dimensión privada del derecho los jueces disciernen acerca de
aspectos que comprometen el orden público, al dirimir acerca de aspectos políticos
en cuanto al mérito y los derechos que reciben cada sujeto, transformando el estatuto
ontológico de los animales de objetos hacia sujetos merecedores de derechos y pro-
tección jurídica. En efecto, brota de las sentencias y doctrinas analizadas que desde
la esfera del Código Civil ya se comienza a abolir la cosmovisión decimonónica de la
conditio animali.
Normas e instituciones civiles de tutela ambiental
La injerencia explosiva del Derecho Ambiental no ha sido forzada ni inadecuada
en los preceptos del Código Civil, pues encontramos un gran puñado de normas e
instituciones civiles que despliegan originariamente una preocupación de protección
del medio ambiente. A lo largo del Código Civil encontramos diversas normas e ins-
tituciones con una clara función protectora del ambiente. Varios ejemplos de ello los
encontramos en los artículos : «Ninguna prescripción se admitirá contra las obras
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que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso»; : «La municipalidad y
cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares
de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos con-
cedidos a los dueños de heredades o edicios privados»; : «Todas las aguas son
bienes nacionales de uso público»; : «Se llaman animales bravíos o salvajes los que
viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las eras y los peces»;
y : «Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras,
colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que reco-
bran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos su-
yos». Estas últimas normas son relativas a la regulación de los animales —pese a que
doctrinariamente se haya debatido su estatuto como propiedad y se han categorizado
en una tercera clase que se situaría entre las cosas y las personas (Peñailillo, :
)—; y tal como se examinó en el citado caso del régimen de visitas en mascotas
caninas, la protección de los animales maniesta un cambio de paradigma en la con-
cepción del animal como mera propiedad al reconocerle gradualmente la categoría
de sujetos de derechos. Además de los ejemplos anteriores, también es interesante
la reconstrucción hermenéutica que ha sentado la dogmática y la jurisprudencia al
identicar las instituciones de los principios precautorio y preventivo en el nexo de
la responsabilidad civil.
Como se ve, existen no pocas herramientas de tutela ambiental en el núcleo del
derecho privado, sin embargo, la atención a estas normas ha sido muy insuciente.
En este orden se ha pronunciado Carlos Amunátegui: «En verdad, en un país que
padece fuertes problemas de contaminación ambiental, muchas veces imputables a la
actividad de una industria determinada, resulta sorprendente que tales artículos no
reciban una mayor aplicación» (: ). Con anterioridad a Amunátegui, el profesor
Ríos Labbé ya lo criticaba: «La doctrina chilena no se ha ocupado en profundidad del
problema […]. A nivel de textos legales, en Chile no hay un tratamiento sistemático
de esta cuestión, sólo ciertas normas especícas, como las de los artículos —sobre
los malos olores—, —la imprescriptibilidad de las acciones para reclamar por las
obras que corrompen el aire— y los artículos y ya citados» (: -).
En lo que resta del artículo, se analizarán tres instituciones civiles que consagran con
especial vigor la protección medio ambiental: la función social de la propiedad, las
inmisiones y el nuevo derecho real de conservación ambiental.
La función social de la propiedad civil
Reforzando esta reexión, es de interés destacar que en nuestro Código Civil se ha
denido el régimen de propiedad privada en el artículo , pero consagrándose im-
propiamente un dominio de carácter «absoluto». Digo impropio porque la propiedad
en Bello no es efectivamente absoluta o ilimitada. Sobre esta materia ya hay bastante
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jurisprudencia e importantes autores que así lo avalan, entre ellos Amunátegui, quien
señala: «Más que islas de soberanía donde el dueño es un tirano, como la crítica del
siglo XIX concibió el dominio, nuestro Código construye un sistema de intereses
armonizados, donde los usos a que se destina un inmueble no pueden afectar los
legítimos intereses de los vecinos» (: ). En este mismo orden de ideas, también
es observado por los profesores Cordero y Aldunate:
El carácter absoluto de la propiedad que consagra el Code [Civil de ] marca
la ruptura con el orden previo de una propiedad plural […]. Se trata ahora de una
propiedad absoluta-absoluta, o si se quiere, la más absoluta: no relativa a otros pro-
pietarios, poseedores o detentadores, y que concentra la totalidad de las facultades
de aprovechamiento, frente a otros derechos limitados y que, en esta dimensión, son
relativos y emanan de la propiedad como actos de disposición de su titular. Pero
este elemento denitorio de la propiedad, su carácter absoluto […] no se enfrenta
ni se opone [a] la posibilidad de someter a dichas facultades de uso y disposición a
regulación legislativa […]. Y es en este punto donde va a aparecer la idea de función
social de la propiedad (: ).
Conforme a esta reconducción directa del artículo del Código de Bello a la
función social de la propiedad, que logra constreñir el ejercicio de las facultades del
dominio, ello es prueba de la directa vinculación y coherencia que tiene el derecho
privado con la doctrina constitucional acerca del dominio, es decir, aquí vemos nue-
vamente una rearmación de la justicia correctiva (ius privatum) sobre la igualdad
y contenido de la justicia distributiva (ius publicum). Este razonamiento dogmático
también lo encontramos en la famosa sentencia de la Corte Suprema en el caso Co-
munidad Galletué con Fisco, que en orden a la función social de la propiedad se
declaró monumento natural la Araucaria Araucana y se prohibió al propietario del
predio Galletué explotarlas, y frente a un posible desmedro se le reconoce el derecho
a obtener una indemnización de los perjuicios. Se trata, entonces, de una armonía y
coherencia de las normativas de rango legal y constitucional sobre el régimen jurídi-
co del derecho de propiedad, en virtud del cual se identica el instituto de propiedad
constitucional con la regulación jurídica contenida en el Código Civil. Este efecto
reejo y la posible comprensión cuasi constitucional del Código Civil no signica
que no sea posible modicarla o no estar sujeta a una posible inconstitucionalidad,
dada la supremacía jerárquica que sigue manteniendo la Constitución. El punto es
. Para un mayor análisis de este tema y revisión de jurisprudencia véase Novoa, : -.
. Sentencia de la Corte Suprema, de agosto de . Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta
de los Tribunales, , LXXXI, (), .
. Acerca del fenómeno Cuasiconstitucional del Código Civil es posible hallar debate doctrinario y
análisis jurisprudencial en trabajos de Eduardo Cordero: «La dogmática constitucional de la propiedad
en el derecho chileno» (, -); y «Estudios sobre propiedad y derecho urbanístico» ().
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que no hay una controversia normativa entre ellas y la Constitución entrega a la ley
la regulación jurídica de los modos de adquirir la propiedad.
Este razonamiento cobra gran vigor con el límite de la función ambiental de la
propiedad que se reproduce desde el Código Civil y asciende hasta las normas cons-
titucionales del artículo números y de la Constitución Política. Ejemplo de ello
lo encontramos en una sentencia del Tercer Tribunal Ambiental:
Así las cosas, la propiedad en nuestro sistema jurídico incorpora un deber de abs-
tención de afectar el derecho ajeno (artículo del Código Civil), que implica no
abusar de las facultades inherentes a la propiedad. Por su parte, en el contexto de las
limitaciones a la propiedad, el inciso segundo del numeral del artículo de la
Constitución reconoce que la propiedad tiene añadida una función social, entre las
que reconoce la conservación del patrimonio ambiental.
En denitiva, la noción legal de propiedad privada en su sustancia se encuentra
comprendida por un dominio que no puede afectar los intereses de terceros y la obli-
gación de evitar y mitigar los daños a bienes jurídicos colectivos. De este modo, el
concepto de propiedad civil se encuentra delimitado y legitimado, no por estatutos
exteriores, como reglamentos administrativos o la misma Carta Fundamental, sino
que por los límites al dominio que se consagran en el mismo Código Civil. Esto,
naturalmente, explica que exista una función ambiental de la propiedad civil que no
viene forzada ni tergiversada por la función social o el orden público, como concep-
tos soportantes que modican la comprensión del derecho privado.
Desde esta perspectiva, hallamos una concepción funcional de la propiedad que
se origina en el Código Civil, que se eleva y se conserva en las normas de mayor
jerarquía de nuestro sistema de fuentes. De este modo, encontramos instituciones
propias de la justicia correctiva del derecho civil privado aplicadas directamente en
contratos administrativos y en diversos aspectos distributivos del derecho adminis-
trativo. No debiera extrañarnos este tipo de razonamiento jurídico, de la aplicación
de las normas civiles en los contratos administrativos y en el derecho administrativo
en general, ya que además de la indemnización de perjuicios y la institución del con-
trato, también así se ha interpretado el principio de cosa juzgada —contenido en el
Código Procesal Civil—, las reglas de interpretación de los artículos al del Có-
digo Civil, el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artículo (aplicados
a los contratos administrativos) (Concha, : -), e incluso las normas sobre
la prescripción; todas ellas positivizadas en normas de rango legal, pero ninguna re-
gladas directamente en la Constitución.
. I. Municipalidad de Río Negro con Seimura Carrasco Valdeavellano, Tercer Tribunal Ambiental, rol
D--, de junio .
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LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
En suma, esta asunción de la función ambiental de la propiedad se explica en la
medida que el interés privado, con arreglo a la autonomía de la voluntad, maniesta
directa e inmediatamente su preocupación por delinear los límites del dominio para
la conservación ecológica. En este orden, se impregna una función ambiental de la
propiedad originariamente desde el núcleo del derecho privado. Esto signica que
los intereses privados velan por una dimensión pública de la propiedad privada. Estas
consideraciones, de los límites ambientales a los límites del dominio, no se justican
inmediata o directamente a través de los preceptos constitucionales, sino de mane-
ra mediata o indirecta. Esto permite evitar que hablemos de una «vulgarización por
constitucionalización» del derecho privado, cuya idea se encarga de justicar la afec-
tación de la esencia del derecho de propiedad en virtud del uso técnico de la Constitu-
ción. Entonces, no hay estrictamente una subsunción modicadora del derecho civil
al derecho constitucional, sino más bien una asunción de la justicación de la función
ambiental de la propiedad contenida primeramente en el Código de Andrés Bello.
La teoría de las inmisiones
Otra institución jurídica que contempla una función ambiental de la propiedad civil
se halla en las inmisiones, un conjunto de acciones que buscan proteger ante pertur-
baciones posesorias que impiden gravemente ejercer las facultades del dominio. Cabe
precisar que el término inmisión no se ha jado expresamente en ningún artículo del
Código Civil, sin embargo, ha sido reconstruido dogmática y jurisprudencialmente.
Pese a esta ausencia de denición legal, las inmisiones ya se encuentran reguladas ge-
néricamente por Andrés Bello. Sin embargo, dichas normas civiles, lamentablemen-
te, han sido escasamente desarrolladas en nuestro país, y pocos son los autores que
se han dedicado a su tratamiento. Entre ellos está Carlos Amunátegui, quien ofrece el
siguiente concepto de inmisión:
Una perturbación posesoria de carácter indirecto que, sin disputar la tenencia ma-
terial del bien, proyecta inuencias sobre el mismo de tal naturaleza que le impiden,
le dicultan o le hacen incómodo a su titular el ejercicio de actos posesorios sobre
el mismo producto de la acción de un tercero sobre sus propios bienes (: ).15
Esta teoría de la inmisión tiene sus orígenes en el Derecho Romano (inmissio),
cuya preocupación casuística surgió con el objeto de establecer y delimitar los lí-
mites del derecho de propiedad. Surge a partir de las regulaciones de las relaciones
de vecindad y con la pretensión de prohibir los actos de uso de un bien que pueda
. Al ser una gura jurídica poco trabajada, se han ofrecido diferentes deniciones: en la doctrina
española se tiene a Alonso Pérez () y Díaz Romero (); y en la doctrina chilena encontramos a
Jorge Tisné, quien ha propuesto uno de los conceptos más sosticado (: ).
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repercutir negativamente en la posesión de un bien inmueble vecino. Ciertamente,
uno de los aspectos más relevantes de esta regulación romana está enfocada en rela-
ción con la defensa del medio ambiente, a través de la prohibición de la propagación
de sustancias nocivas, malos olores, humos, ruidos, contaminación estética o visual.
El caso paradigmático de la teoría jurídica romana es el de la taberna de quesos, que
se encuentra consagrado en el Digesto .... Naturalmente, desde Roma hasta la
codicación de Bello se ha tenido en cuenta los ejercicios abusivos de los derechos
de propiedad y la regulación de los niveles de tolerancia permitida, con especial aten-
ción a la necesidad individual y social. En vista del recorrido histórico de la gura de
la inmisión, entonces, no tiene por qué sorprender que en nuestro Código Civil se
contemplen mecanismos de tutela medioambiental, que constituyen medios de de-
fensa de intereses colectivos, tales como la denuncia de obra ruinosa, los interdictos
posesorios, la innominada acción negatoria, las acciones populares y la responsabi-
lidad civil aquiliana.
Asistimos en la teoría de las inmisiones una justicación a los límites legítimos
del uso o disfrute de una propiedad en la medida que no perfore los límites de la pro-
piedad ajena, como ocurre en los típicos casos de propagación de ruidos molestos,
humo, contaminación lumínica, entre otros. En concreto, las inmisiones consagran
la protección del derecho de propiedad que in nuce resguarda los límites inmanentes
de la posesión, que según vimos en el apartado anterior son las siguientes: i) la abs-
tención de afectar un derecho ajeno, conforme al artículo del Código Civil; ii) la
garantía de la función social, en razón del artículo número de la Constitución
Política; y iii) la protección de un medio ambiente libre de contaminación según el
artículo número de la Constitución. Ciertamente, las normas de la inmisión se
presentan como propias de la defensa de la posesión, pero, al mismo tiempo, no la
exime del respeto a la función social de la propiedad, ergo, las inmisiones blindan la
protección de valores comunitarios y ecológicos. En este efecto, encontramos en la
doctrina jurisprudencial apoyo textual que respalda la tesis recién señalada; se trata
de un recurso de protección en que el recurrente reclama:
Por dicha contaminación acústica ellos no pueden hacer uso de los diferentes es-
pacios de sus propiedades, obligándolos a encerrarse al interior de sus propios dor-
mitorios, lo que les ha provocado una sordera irreversible, úlceras gastrointestina-
les, cefaleas, colon irritable, hipertensión, migrañas, insomnio agudo permanente, y
dañando en forma seria y aguda su salud psíquica, con crisis de angustia y pánico,
estrés severo o agudo; gatillante de enfermedades crónicas como psoriasis, dermati-
tis aguda, depresión exógena severa, vómitos, irascibilidad, irritabilidad, trastornos
de la personalidad, síndrome del trastorno agudo del sueño, tensión nerviosa, sín-
drome de movimiento involuntario de las extremidades (rol -, considerando
primero).
ROSAS ANDREU
LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
Para el caso de la sentencia en comento, que versa sobre la ilegalidad de contami-
nación acústica, el tribunal innova por primera vez en la jurisprudencia en reconocer
la institución civil de la inmisión y su vinculación intrínseca con la función social de
la propiedad del artículo número de la Constitución Política:
En las relaciones de vecindad, el ejercicio de las facultades inherentes al dominio
implica, muchas veces, sobrepasar los connes del propio inmueble, como ocurre
con las emisiones de humo, calor o ruidos. Cuando estas emisiones penetran en la
esfera de un bien ajeno podemos hablar de inmisiones, es decir, de invasiones o inje-
rencias en el predio vecino, las cuales, en principio, no pueden ser impedidas, salvo
que superen el nivel de tolerancia generalmente aceptado. [...]
El carácter absoluto del derecho de propiedad signica que el dueño puede ejer-
citar sobre la cosa todas las facultades posibles y le otorga un poder soberano para
usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo. Sin
embargo, este carácter absoluto tiene limitaciones que emanan de la ley del derecho
ajeno, para que la propiedad cumpla adecuadamente su función social (Consideran-
do vigésimo; el destacado es mío).
Brota de la sentencia civil un reconocimiento expreso sin precedentes del concep-
to civil de la inmisión, articulando esta gura con la posesión, ruidos molestos y la
garantía de la función social de la propiedad. Esta vinculación además de conculcar
el derecho de dominio de un tercero, también permite proteger el derecho a la vida
y a la integridad física y psíquica del artículo número de la carta fundamental.
Pese a que el recurrente no lo alegó, en tal línea de argumentación podría esgrimirse
coherentemente el detrimento al artículo número de la Constitución, al derecho
de vivir en un medio ambiente no envenenado. No obstante, cabe destacar que el tri-
bunal no logra acreditar el daño biológico esgrimido en el libelo a partir del artículo
número , razón por la que procede a desestimar la violación de este numeral; no
obstante, procede a acoger la demanda y con costas al reconocer la lesión producto
de inmisiones de ruidos molestos. En denitiva, bajo estas premisas se advierte la
vinculación de la inmisión con la conservación ecológica a raíz de la función social
de la propiedad. A través del presente ejemplo, se constata otra institución civil que
persigue la protección de valores jurídicos colectivos que no se reduce a la mera bila-
teralidad de intereses privados.
A mayor abundamiento, en el aspecto procesal uno de los medios de defensa más
importante ante las inmisiones es la acción posesoria especial del artículo inciso
primero del Código Civil: «El dueño de una casa tiene derecho para impedir que
cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que
. Para un análisis detenido de esta innovadora sentencia véase Tisné (: -).
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NÚM. 19 (2023) • PÁGS. 45-77
puedan dañarla». Conforme a la interpretación de esta norma se sanciona las in-
misiones que comporten en concreto un daño a la propiedad del inmueble vecino y
también basta el solo peligro abstracto para evitar posibles resultados nocivos en las
perturbaciones posesorias vecinales. Precisamente en relación con el artículo del
Código Civil se pronuncia el Tercer Tribunal Ambiental (Jaque Blu con Inmobiliaria
Quilamapu Ltda.) que fue presentada en la primera sección de este trabajo, declaran-
do que, a su juicio, la procedencia de esta acción posesoria no versa sobre daños al
medio ambiente, como un bien colectivo, sino que se centra sobre la protección a la
propiedad privada. Si bien es cierto que las inmisiones en su esencia son perjuicios al
derecho de propiedad, referido en atención exclusivamente al poseedor de un título
dominical, este interdicto posesorio pone de maniesto una herramienta de natura-
leza preventiva del daño a la propiedad y también de tutela medio ambiental al evitar
«peligros inminentes» sobre depósitos de aguas y materias húmedas. No es casuali-
dad que varias acciones posesorias reguladas en el mismo título XIV del libro II del
Código Civil fueron derogadas para codicarlas en el Código de Aguas, transcritos
idénticamente y sin recibir modicación alguna (Tisné, : ; Amunátegui, :
).
En este estadio de argumentación, queda claro que el Tercer Tribunal Ambiental
yerra en su razonamiento de exclusión de una preocupación medio ambiental por
centrarse sólo sobre daños a la propiedad. Sin embargo, es necesario destacar que no
toda reclamación de cese de inmisiones calica de daño ambiental. Esto porque a raíz
de la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
consagrada en el artículo número de la Constitución Política de la República y
también contenido en la LBGMA, no garantiza necesariamente un entorno ecológico
y social sin contaminación alguna, lo que es evidentemente imposible. Esta idea es así
dado que se constatan factores naturales que contaminan: erupciones volcánicas, hu-
racanes, un rayo que provoque un incendio forestal; o incluso contaminaciones que
provienen directamente de los animales, como la salmonella, la gripe aviar, el virus
Hanta y, al parecer, el covid-. Por ende, es lícita la presencia de ciertos niveles de
contaminación, pero con ciertos límites admisibles que se encuentran consagrados
en el artículo , letra m) de la LBGMA: i) que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo
a la salud de las personas; ii) a la calidad de vida de la población; iii) a la preservación
de la naturaleza; o iv) a la conservación del patrimonio ambiental. Con ello, queda
claro que no todo daño a la naturaleza calica de contaminación.
De manera puntual, se entiende por daño ambiental «toda pérdida, disminución,
detrimento o menoscabo signicativo inferido al medio ambiente o a uno o más de
sus componentes», conforme al artículo letra e) de la LBGMA. De dicha norma se
sigue una interpretación muy amplia del concepto de daño ambiental, lo que ha dado
curso a un inmenso acervo jurisprudencial y doctrinal para completar los límites
ROSAS ANDREU
LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
y alcances de esta denición. Por añadidura, para calicarse de daño ambiental, la
contaminación debe ser de carácter signicativo, tal como reza el enunciado propo-
sicional de la norma jurídica recién citada. Ciertamente, esta expresión aclara que
hay límites tolerables de contaminación. Entonces, ¿cuál es el parámetro de daño
ambiental «signicativo» para sancionar? Frente a ello, la profesora Verónica Delga-
do da cuenta de lo siguiente:
Si bien se suele señalar por nuestra doctrina y tribunales que no existe ningún
parámetro para que el juez chileno calique un daño de signicativo […], en reali-
dad en Chile sí existen, pero en la regulación del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA). En efecto, para evaluar si un proyecto debe ingresar mediante un
Estudio de Impacto Ambiental, varias causales deben analizarse según produzca o
no el proyecto alteraciones signicativas en base a criterios absolutamente transpor-
tables a la sede judicial (: -).
Desde este punto de vista, para los tribunales ambientales un cese de inmisiones
debe proceder ante la presencia de un daño ambiental signicativo, en cambio en
sede civil los jueces conceden estas acciones preventivas sin que necesariamente se
cumpla con dicho estándar. A partir de ello se sigue la distinción de daño ambiental
en sede civil y en sede ambiental. En la primera, se contempla un baremo más exi-
gente que la segunda, puesto que, conforme a lo ya analizado respecto de la acción
por daño contingente del artículo del Código Civil, no se requiere que el daño se
haya consumado, pues es de carácter preventivo. Lo que no obsta a que la responsabi-
lidad ambiental, regulada en la Ley ., sea cohesiva con las normas de carácter ci-
vil. Resulta palmario de lo anterior que los jueces con competencia en lo civil puedan
tomar como base lo fallado previamente por un tribunal ambiental: de este modo, la
decisión de la justicia correctiva, de sede civil, está incrustada con la decisión de la
justicia distributiva, de la sede ambiental.
El nuevo derecho real de conservación ambiental
De manera importante, el nuevo derecho real de conservación ambiental (DRC) con-
tribuye a fortalecer los límites intrínsecos del dominio al dotar una función ambien-
tal de la propiedad. Reforzando esta idea se ha pronunciado el profesor Corral:
El derecho privado aporta algunas de sus instituciones para la preservación del
medio ambiente, como la responsabilidad civil y la gestión de derechos transables.
Se agrega ahora la posibilidad de que los particulares puedan colaborar con ese ob-
jetivo mediante el gravamen de un inmueble en favor de un titular que ostenta la
facultad de exigir diversas actividades del propietario tendientes a la protección am-
biental de ese bien raíz (: ).
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Conforme al artículo de la Ley ., este nuevo derecho real «consiste en la
facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o
funciones de este». Para Jorge Tisné, «El DRC crea un nuevo mecanismo jurídico,
previamente inexistente, para resguardar de una manera autónoma y económica-
mente viable el capital natural y sociocultural de un predio privado» (: ). Por
lo pronto, se trata de un derecho real en cosa ajena, que viene a limitar el derecho de
dominio del dueño del inmueble o predio gravado. Conforme a este mismo artículo
de la Ley ., que dene al DRC, se puede apreciar su completa coherencia y
ajuste a los mandatos constitucionales de protección ambiental (, número ) y de
la función social de la propiedad (, número del Código Penal), constituyéndose
así otra gura jurídica más que expresa una función ambiental de la propiedad y que
nace desde la esfera del derecho privado. A su vez, dicha ley señala en su artículo
tercero las características de este novedoso derecho real de conservación, y dentro
de ellas vemos el carácter inembargable «del inmueble o de la parte de él que se gra-
va», y asimismo que dicho derecho «se puede constituir sobre cualquier bien inmue-
ble». Y es por regla general «de duración indenida, salvo que las partes acuerden lo
contrario».
A mayor abundamiento, este nuevo derecho real de conservación ambiental im-
planta en su núcleo de tutela ambiental las disposiciones de protección ambiental
regulado por el derecho ambiental, pues se congura a partir del artículo primero
de la Ley . que se remite directamente a la Ley . sobre LBGMA para nu-
trir y fortalecer los límites intrínsecos de la propiedad al incorporar en sede civil los
conceptos de a) biodiversidad; a ter) cambio climático; b) conservación del patrimo-
nio ambiental; c) contaminación; d) contaminante; e) daño ambiental; f) declaración
de impacto ambiental; g) desarrollo sustentable; h) educación ambiental; i) estudio
de impacto ambiental; j) evaluación de impacto ambiental; ll) medio ambiente; m)
medio ambiente libre de contaminación; o) normas de emisión; p) preservación de
la naturaleza; s) reparación; entre otras más. Por consiguiente, hay «una relación de
proximidad y complementariedad entre las normas relativas al derecho real de con-
servación y el derecho ambiental y el derecho privado» (Lazo, : ).
En efecto, se incorpora otra norma más que toma en cuenta aspectos distributivos
(derecho público) de la justicia (criterios políticos, sociales y técnicos), que se entro-
meten en la estructura correctiva del derecho privado con dos propósitos distintos
pero coherentes entre sí: i) promover la intangibilidad de la protección ambiental; y
. Sin embargo, este nuevo DRC no ha estado exenta de críticas: Al profesor Patricio Lazo le «parece
que la ley conduce a una aporía: ahí donde debiese existir un derecho a reclamar un determinado goce
del bien y hacer que éste sea oponible a todos, lo que nos aparece en su lugar es más bien un conjunto
de obligaciones contraídas por quien, en apariencia, debiese detentar la posición contraria. ¿En qué
medida, pues, podemos seguir hablando de un derecho real?» (: ).
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LA FUNCIÓN AMBIENTAL DE LA PROPIEDAD CIVIL
ii) más allá del problema de determinar a quién pertenecen los recursos ambientales,
existe ya no solo un interés público, sino que también un interés privado de nutrir
y aumentar progresivamente los límites del dominio (artículo del Código Civil)
con el n de la conservación ambiental. Como se ve, con la implementación del nue-
vo DRC la propiedad civil ampara un doble registro de protección: ya no solo vela por
la propiedad privada, sino que además se ocupa de integrar y proteger el dominio de
los particulares con el medio circundante de carácter ecológico. Así, los particulares
por iniciativa propia deciden incorporar a la esencia del dominio un nuevo atributo
ambiental que los obligue a sí mismo y a futuros dueños del bien raíz a cumplir una
tutela ambiental. A fortiori, la concepción de la propiedad privada se ha visto diluida
de su carácter absoluto, el señorío dominical ha perdido la facultad arbitraria de ha-
cer y deshacer a su voluntad con independencia de terceros, es decir, se constata una
superación de la concepción decimonónica de la propiedad civil.
Observaciones conclusivas: una explicación holística de la protección
ambiental
Conforme a lo expuesto a lo largo de este trabajo, he presentado que la concepción
de la doctrina tradicional que utiliza la dicotomía entre el derecho público y derecho
privado no ofrece una descripción satisfactoria de las diferentes ramas del derecho,
principalmente en el ámbito ambiental inserto en el Código Civil. Se ofrece una
explicación holística de la protección ambiental en el derecho privado al integrar
simultáneamente criterios de justicia distributiva (ius publicum) en las normas e
instituciones del Código Civil (ius privatum). En efecto, se constata que el derecho
privado sí contribuye a la protección de bienes jurídicos colectivos, especícamente
al medio ambiente. Se identican diferentes instituciones y dispositivos del Código
de Bello que guían y mandatan a los particulares a regular el dominio y posesión
conforme al derecho ajeno y al orden público. Entre ellos se analiza la teoría de las
inmisiones, el nuevo derecho real de conservación ambiental, la función social de
la propiedad, la acción por daño contingente del artículo del Código Civil y la
novedosa aplicación silogística de un juez civil ordinario en la aplicación del régi-
men de visita en animales caninos. A modo de balance, todos estos instrumentos
maniestan un interés privado en delinear los límites del dominio por razones de
políticas ambientales.
A mayor abundamiento, a partir de los ejemplos normativos analizados se cons-
tata la presencia de un doble registro en la propiedad del Código Civil: i) la protec-
ción de derechos y valores individuales, pero siempre y cuando se contemple ii) una
relación jurídica multilateral y no bilateral como dicta la concepción decimonónica
de la propiedad civil. Por ende, bien miradas las cosas, resulta pertinente proscribir
la visión individualista de la propiedad; y desarrollar con mayor fuerza su expresión
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
NÚM. 19 (2023) • PÁGS. 45-77
ambiental de la propiedad. Según vimos, en la noción de la propiedad civil se hallan
diferentes conceptos que secundan estas normas ambientales: i) orden público; y ii)
función social de la propiedad. El entendimiento y aplicación razonada de estos con-
ceptos nos debe llevar a repensar el ejercicio hermenéutico en clave ambiental en los
actos y contratos civiles. A su vez, hemos constatado que la gura de propiedad civil
consagrada en el Código Civil es recogida íntegramente por la Constitución Política
de la República, contemplándose en los diferentes estatutos de propiedad la misma
función ambiental de la propiedad.
De este modo, se contempla una particular versión de la constitucionalización
del derecho privado, cuya justicación y regulación de los bienes jurídicos colecti-
vos, tal como es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se
sitúan en normas de rango legal (como Código Civil, derecho real de conservación
ambiental, inmisiones) y nutren los enunciados ilocutivos de la Constitución Política
de la República. El estatuto civil de la propiedad integra en sus límites al dominio la
función ambiental con el preciso objetivo de no menoscabar el derecho ajeno como
consagra el artículo CC, cuya técnica jurídica se ha dispuesto de manera autóno-
ma, e inclusive anterior, a las normas constitucionales. Así, las disposiciones jurídi-
cas de la Constitución y las normas del derecho privado se han integrado y nutrido
recíprocamente. Esta vinculación estrecha e inmediata se ha centrado en el concepto
de propiedad, recogiendo la Constitución Política el contenido normativo y proposi-
cional de sus normas a partir de las categorías provenientes del Código Civil y otras
leyes privadas. Esto ha logrado una mayor regulación sustantiva y adjetiva en las
disposiciones contenidas en la Carta Fundamental. Se trata, entonces, de una armo-
nía y coherencia de las normativas de rango legal y constitucional sobre el régimen
jurídico del derecho de propiedad, en el que se identica el instituto de propiedad
constitucional con la regulación jurídica contenida en el Código Civil.
Con todo, se debe reconocer que el derecho público recurre a normas, principios
e instituciones de naturaleza precisamente civiles y del derecho privado en general
para completar el concepto de derecho de propiedad. Esto, en concreto, da cuenta de
la impotencia de la ambivalencia y supuesta incompatibilidad entre el ius publicum et
ius privatum. En ese sentido, es pertinente que la jurisprudencia y la literatura dog-
mática comiencen a adoptar las herramientas y contribuciones del derecho privado,
reconociendo que esta rama del derecho también provee mecanismos para paliar las
deciencias del derecho administrativo y tutelar la protección del medio ambiente.
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celona: Marcial Pons.
Agradecimientos
El presente artículo es una versión adaptada de mi tesis para obtener el grado de Ma-
gíster en Derecho en la Universidad Adolfo Ibáñez. Agradezco el constante apoyo y
guía del Profesor Alberto Pino Emhart. También quiero expresar mi agradecimiento
a Emanuel Gutiérrez Martínez por sus valiosas observaciones realizadas a un primer
borrador.
Sobre el autor
J R A es Licenciado en Filosofía de la Ponticia Universidad
Católica de Chile y Licenciado y Magíster en Ciencias Jurídicas de la Universidad
Adolfo Ibáñez. Su correo electrónico es jderosas@gmail.com. https://orcid.
org/---.
REVIS TA DE DE RECHO AMBIEN TAL
La Revista de Derecho Ambiental, del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, es un espacio de exposición y análisis en el plano académico del
derecho ambiental. Su contenido se presenta a través de doctrina, jurisprudencia y recensio-
nes, y aborda diversas materias relacionadas con la gestión, institucionalidad y herramientas
de protección ambiental y desarrollo sustentable. Se presentan artículos de diferentes autores
y autoras en los que se analizan y abordan casos y temas jurídico-ambientales de creciente
interés y actualidad.
Pilar Moraga Sariego
Jorge Ossandón Rosales
revistaderechoambiental.uchile.cl
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