La función administrativa discrecional y la consulta indígena
| Autor | Fuenzalida Bascuñán, Sergio |
| Páginas | 181-210 |
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R D U C N - A 24 Nº 2 (2017)
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL Y LA CONSULTA
INDÍGENA*
SERGIO FUENZALIDA BASCUÑÁN**
RESUMEN: El derecho de consulta indígena, consagrado en el Con-
venio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, dispone que los
gobiernos deben consultar a los pueblos indígenas cada vez que se pre-
vean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles direc-
tamente. En relación a los actos administrativos susceptibles de afectar a
los pueblos indígenas estos pueden ser de carácter reglado o discrecional.
El artículo 7° del Reglamento que regula en Chile el derecho de consulta
limita su aplicación a los actos discrecionales. Desde una lectura amplia
del orden jurídico administrativo y constitucional no resulta legítima esta
restricción de la consulta indígena. La consulta garantiza un mecanismo
reforzado de participación democrática en favor de los pueblos indígenas
con el objeto de superar condiciones históricas de sometimiento. El ca-
rácter reglado de un acto administrativo no debe servir de excusa para el
incumplimiento del deber estatal de consulta.
PALABRAS CLAVE: Acto; administrativo; discrecionalidad; consulta;
indígena.
DISCRETIONARY ADMINISTRATIVE FUNCTION AND
INDIGENOUS CONSULTATION
ABSTRACT: e right of indigenous consultation enshrined in Con-
vention 169 of the International Labour Organization provides that go-
vernments must consult indigenous peoples whenever legislative or admi-
nistrative measures may a ect them directly. In relation to administrative
acts likely to a ect indigenous peoples these can be regulated or discre-
tionary. Article 7 of the Regulations governing the right of consultation
* Fecha de recepción: 20 de enero de 2016.
Fecha de aceptación: 21 de octubre de 2016.
** Magíster en Derecho Constitucional e Instituciones Públicas. Profesor de Derechos Huma-
nos Universidad Central de Chile (Chile). Correo electrónico: sfuenzalidab@ucentral.cl
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 24 - Nº 2, 2017
pp. 181-210
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Sergio Fuenzalida Bascuñán
R D U C N - A 24 Nº 2 (2017)
in Chile limited its application to the discretionary acts. From a broad
reading of the administrative law and constitutional order it is not a le-
gitimate restriction of indigenous consultation. e consultation ensures
an enhanced democratic participation in favor of indigenous peoples in
order to overcome historical conditions of submission mechanism. e
ruled character of an administrative act must not be an excuse for com-
pliance with the State duty to consult.
KEY WORDS: Act; administrative; discretion; consult; indigenous.
Sumario: 1) Identi cación del problema. 2) Derecho administrativo y
derechos de las personas. 3) La función administrativa discrecional. 4) Admi-
nistración y participación democrática. La inclusión de los pueblos indígenas.
5) El derecho de consulta indígena como mecanismo reforzado de participa-
ción democrática. 6) Alcance del derecho de consulta en relación a las facul-
tades regladas o discrecionales de la administración. 7) Últimos argumentos.
(7.1.) La norma del artículo 6 del Convenio 169 es una norma autoejecuta-
ble. (7.2.) La regla pro homine de interpretación de las disposiciones conteni-
das en los tratados de derechos humanos, obliga a optar por la interpretación
que mejor favorezca y garantice los derechos humanos. (7.3.) Es imperativo
para los Estados la interpretación que le han dado los propios organismos de
supervisión a las normas convencionales en cuanto a su aplicabilidad directa.
(7.4.) El origen internacional del derecho de consulta determina su aplicabi-
lidad preeminente. (7.5.) El examen de convencionalidad obliga a los Estados
a sujetar su comportamiento a los estándares jados por la Corte Interameri-
cana de DDHH. Conclusión. Bibliografía.
1) IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
El 4 de marzo de 2014 salió publicado el “Reglamento que regula
el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 Nº 1 le-
tra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del
Trabajo”. El artículo 7º de dicho Reglamento dispone que los órganos de
la Administración del Estado “deberán consultar a los pueblos indígenas
cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles
de afectarles directamente”, reproduciendo textualmente lo que dispone
al respecto el Convenio 169 de la OIT.
No obstante esa referencia explícita, dicho artículo enseguida cir-
cunscribe la esfera de aplicación de la consulta indígena en relación a las
medidas administrativas. Dispone que la consulta solo procede respecto
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