Fuerza normativa de la constitución y judicialización de los derechos sociales de prestación
| Autor | Raúl Bertelsen Repetto |
| Cargo | Doctor en derecho |
| Páginas | 115-151 |
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Octubre 2019 ISSN 0719-5354 Fuerza normativa de la constitución y judicialización de los derechos sociales...
Octubre 2014 Una mirada sobre la evolución histórica de la inspección escolar en Chile
Derecho Público Iberoamericano, Nº 15 pp. 115-151 [octubre 2019] ISSN 0719-5354
* Doctor en derecho. Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad
de Derecho de la Universidad de los Andes. Expresidente del Tribunal Constitucional
de Chile. El presente trabajo se enmarca en el proyecto Fondecyt Regular n.° 1161334.
Artículo recibido el 19 de abril de 2019 y aceptado para su publicación el 2 de septiembre
de 2019. Correo electrónico: rbert@uandes.cl
FUERZA NORMATIVA
DE LA CONSTITUCIÓN Y JUDICIALIZACIÓN
DE LOS DERECHOS SOCIALES
DE PRESTACIÓN
JUDICIAL ENFORCEMENT
OF THE CONSTITUTION
AND JUDICIALIZATION OF SOCIAL RIGHTS
Raúl Bertelsen Repetto*
Resumen
En este artículo se examina críticamente uno de los factores que estaría
explicando el activismo judicial, a saber, la fuerza normativa de la Cons-
titución. A través de un análisis comparativo, se cuestiona la premisa de
que todas las normas de una Constitución, por el mero hecho de serlas,
pueden aplicarse directamente por los tribunales de justicia. Específica-
mente, el estudio se detiene en el estatuto normativo constitucional de
los derechos sociales, y ofrece argumentos dogmáticos y comparados para
afirmar la primacía del legislador en la configuración de estos derechos
prestacionales y el deber que los jueces tienen de observar la ley.
Palabras clave: Derechos sociales; supremacía constitucional; judiciali-
zación de la política.
Abstract
This paper critically examines one of the key factors to judicial activism,
namely, the legal character of the Constitution. Throughout a comparative
analysis, the author puts under question the premise that all constitutio-
nal provisions are judicially enforceable by its own nature. Specifically,
this work looks carefully into the legal status of social rights and argues
from different perspectives that Congress and not the Judiciary has
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the primacy on the configuration of such positive rights. Consequently,
judges are bounded by statutory law when it comes to decide what the
scope of social right is.
Key words: Social rights; supremacy of the Constitution; judicialization
of politics.
I. Un ejemplo de judicialización:
la sentencia de la Corte Suprema de 6 de noviembre de 2018
Las sentencias que otorgan prestaciones destinadas a satisfacer derechos
sociales, fundamentadas de forma directa en la Constitución y al margen
de lo dispuesto en la legislación existente, no son una novedad ni en Chile
ni en otros países, ya que son parte de una tendencia jurisprudencial que
se ha ido desarrollando paulatinamente. Pero, en ocasiones, una de tales
sentencias recibe una atención especial, sea por el monto de la prestación
o por las circunstancias del caso. Es lo que sucedió en Chile con la senten-
cia de la Tercera Sala de la Corte Suprema de 6 de noviembre de 2018.
En dicha instancia, la Tercera Sala revocó la sentencia de primera
instancia que había rechazado el recurso de protección deducido por
Daniela Brigitte Díaz Hernández a favor de su hijo C.A.F.D. y en contra
del Fondo Nacional de Salud, del Servicio de Salud de Concepción y del
Ministerio de Salud, quienes no habían accedido a proporcionar a su hijo
el medicamento llamado Nusinersen (Spinraza) que el menor necesitaba
para tratar la enfermedad degenerativa que padece y cuyo costo, en el
primer año de aplicación, alcanza a $500 000 000.
El recurso de protección interpuesto no indicaba, por cierto, como
derecho constitucional infringido el derecho a la protección de la salud,
el cual, de acuerdo con el art. 20 de la Constitución y tal como ocurre
con los otros derechos sociales de prestación, no es susceptible de tutela
judicial mediante la acción de protección. En cambio, invocaba el del n.º
1 del art. 20 de la Constitución, esto es, el derecho a la vida y a la integri-
dad física y psíquica de la persona1, derecho que, en el caso del menor a
cuyo favor recurría su madre, quedaba en peligro al no proporcionar las
autoridades recurridas el medicamento prescrito por el médico tratante.
1 La sentencia de la Corte Suprema menciona que el recurso indicaba también
como derecho infringido la igualdad ante la ley (art. 19 n.º 2 de la CP), al haber sufrido
el menor enfermo una discriminación arbitraria, pero la sentencia de la Corte Suprema
no contiene argumentación alguna sobre el particular.
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Se está, pues, ante una prestación que se solicita de un órgano judicial,
invocando como fundamento de la acción judicial de protección que se
deduce un derecho reconocido en la Constitución –el derecho a la vida e
integridad física y psíquica–, y no un derecho personal correlativo a una
obligación legalmente establecida y cuyo cumplimiento correspondiera a
alguno de los órganos administrativos del sector salud recurridos.
Existe en Chile la Ley n.º 20850, llamada Ley Ricarte Soto, que cu -
bre los diagnósticos y tratamientos de alto costo, a cuyo efecto contem-
pla el procedimiento a seguir para dar cobertura a nuevos fármacos. Esa
incorporación no se ha producido aún para el medicamento indicado
por el médico tratante del menor, atendido su alto costo que excede los
recursos financieros disponibles.
La Corte Suprema, sin embargo, estimó que la negativa de las auto-
ridades administrativas de proporcionar un medicamento invocando la
falta de recursos, es constitutiva de una conducta arbitraria. Se lee en el
considerando 11º:
“con la negativa de los recurridos a proporcionar un medicamente indis-
pensable para la sobrevida e integridad física del hijo de la recurrente,
sobre la base de consideraciones de índole económica, éstos han incurrido
en un acto arbitrario que amenaza una garantía fundamental, puesto que
la actora no se encuentra en condiciones de adquirirlo”.
La sentencia reconoce:
“las consideraciones de orden económico constituyen un factor a consi-
derar por la autoridad pública al adoptar una decisión, pero –añade– no
lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido
el derecho a la vida y la integridad física o psíquica de una persona,
derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento
jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece
respecto de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos”
(considerando 8º).
Puede apreciarse, de lo expuesto, que la Tercera Sala de la Corte Su-
prema considera que la disposición constitucional que reconoce y asegura
el derecho a la vida, permite a los tribunales de protección ordenar una
prestación –financiar la adquisición de un medicamento– a autoridades
administrativas que, conforme a la legislación que les es aplicable, no tienen
obligación de hacerlo. Se aprecia aquí, cómo un tribunal encuentra en la
Constitución una fuerza normativa que le permite prescindir de disposi-
ciones legales aplicables y que, por cierto, no han sido declaradas contrarias
a la Constitución mediante sentencia del Tribunal Constitucional.
La Corte Suprema, al actuar de esta forma, ha recordado lo dispuesto
en el art. 20 de la Constitución, que autoriza a los tribunales de protec-
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